BİLİRKİŞİLİK ( Bilir-Kişilik )
Babil Kralı
Hammurabi Kanunlarında ilk kayıtlara rastlanan, Roma Hukuku’ nda “formula usulü”
döneminde “bilirkişi hakim” olarak karşımıza çıkan, Avrupa Hukuku’ nda
“Justizrat” adıyla, Ortaçağ İtalyasında “Des Perites” adıyla, Osmanlı
Devleti’nde “ ehl-i hibre”, “şuhudu’l-hal” ,”ehl-i
vukuf” vb. olarak isimlendirilen;
İngilizce ve Fransızca da “ expert” ,
latincede “artis peritus”denilen Bilirkişilik;
belirli bir konudan iyi anlayan ve bir anlaşmazlığı çözümlemek için kendisine
başvurulan, konusunda uzman kimsedir. Kısaca , kanıtlara ilişkin bir konuda
sahip olduğu uzmanlık nedeniyle , hakime
yardımla görevli kimselerdir de denebilir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun bir kararında [1]
belirtildiği gibi “…Bilirkişi, bir sorunun çözümünde uzmanlığından yararlanılan
kişidir. Görevi, uzman olduğu alanda mahkemeye yardımcı olmaktır[2]…”
Hukuk
Muhakemeleri Kanunu[3] 266.
Maddesinde açık bir tanım verilmemiştir. : “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel
veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine
yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verilir.
Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün
olan konularda, bilirkişiye başvurulamaz”. “çözümü hukuk dışında” kısmı yeni yasa ile
eklenmiştir, eski yasa metninde[4] böyle bir vurguya gerek duyulmamıştır. Ceza
Muhakemeleri Kanunu’ [5]
nunda da yine “çözümü hukuk dışında” gibi bir ayrıma yer verilmemiştir. Bilirkişi,
hadise hakkında özel bilgisine dayanarak kanaatini söylemekle beraber bu
kanaatin kabulü ve takdiri yine hakimindir.[6]
Bilirkişi raporu takdiri delil olup
hakimi bağlamamaktadır[7]
; yani hakim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe
değerlendirecektir. (HMK-m.282)
Mahkeme,
bilirkişi olarak yalnızca bir kişiyi görevlendirebilir. Ancak gerekçesi açıkça
gösterilmek suretiyle, tek sayıda,[8]
birden fazla kişiden oluşacak bir kurulun bilirkişi olarak görevlendirilmesi de
mümkündür. Maddenin gerekçesini incelediğimizde, bilirkişilik görevinin kurula
verilmesinde; açıklığa kavuşturulması gereken maddi vakıa birden fazla uzmanlık
alanına ait bilgilerin bir araya getirilmesini ve birleştirilmesini zorunlu
kılıyorsa karar alınmasını mümkün kılmak amacıyla tek sayı oluşturacak şekilde
birden fazla kişiden oluşacak şekilde olmalıdır. Burada yeri gelmişken uzmanlık
alanlarının aynı olması durumunda karar verilmesinin kolaylaştırılması amacıyla
tek sayı olacak şekilde birden fazla bilirkişiye görev verilebilmesinin yerinde
olduğunu, ancak uzmanlık alanlarının farklı olması halinde farklı alanlar kadar
birer bilirkişinin kurulda olmasının yeterli olacağını, bu durumda çift sayı
ile de heyet oluşturulabileceğini belirtmek gerekir.
Bölge adliye
mahkemesi adli yargı adalet komisyonları tarafından, her yıl belli dönemlerde
komisyona yapılan başvurular arasından
şartları bilirkişilik yapmaya uygun görülenlerden bilirkişi listesi oluşturulur
ve mahkemeler bu listede yer alan bilirkişiler arasından görevlendirme yapar.
İhtiyaç duyulan bilirkişilik dalında bilirkişi öncelikle ilgili yargı
çevresinden, bulunamaz ise diğer bölge adliye mahkemelerince oluşturulmuş
listelerden, orada da bulunamaz ise liste dışından da görevlendirme
yapılabilmektedir. Adli Tıp Kurumu gibi kanunların görüş bildirmekle yükümlü
kıldığı kurumlara ilgili konularda öncelikle başvurulur.
Bilirkişiye
başvurulmasını gerektiren haller, bilirkişi sayısının belirlenmesi,
bilirkişilerin görevlendirilmesi, bilirkişilik görevinin kapsamı, bilirkişilik
görevini kabule yükümlü olanlar, bilirkişiye yemin verdirilmesi, bilirkişinin
görevini yapmaktan yasaklı olması ve reddi, bilirkişinin grev alanının
belirlenmesi, bilirkişinin görev süresi, bilirkişinin haber verme yükümlülüğü,
bilirkişinin görevini bizzat yerine getirme yükümlülüğü, bilirkişinin sır
saklama yükümlülüğü, bilirkişi yetkileri, bilirkişi açıklamalarının tespiti ve
rapor, bilirkişi raporunun verilmesi, bilirkişi raporuna itiraz, bilirkişinin
oy ve görüşünün değerlendirilmesi, bilirkişi gider ve ücreti, bilirkişinin ceza
hukuku bakımından durumu, bilirkişinin hukuki sorumluluğu, davaların açılacağı
mahkeme, rücu davasında zamanaşımı, Yeni HMK’ da bilirkişilikle ilgili madde
başlıkları (md.266- md.287) olup,
maddenin yeni ve eski halini karşılaştırmalı olarak ve yeni maddeleri de
gerekçeleri ile birlikte okumak, öğrenmek ve değerlendirmek mümkündür.[9]
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) nda da bilirkişilik ile ilgili
hükümler “Bilirkişi İncelemesi” başlığı altında İkinci Bölümde ( md.62-md.73)
düzenlenmiştir.[10] Konuyla
yakından ilgili bazı kavramlara ( Tanık-Keşif- Uzman Görüşü) değindikten sonra
bilirkişilik ile ilgili uygulamadaki aksaklıkları, bilirkişilik kurumuna
yöneltilen eleştirileri derleyip, değerlendirerek, olan ve olması gereken
bilirkişi portresini çizmeye çalışalım.
Bilirkişi
raporunun bir takdiri delil olması, diğer takdiri delillerle ( örneğin tanık
beyanı ile) yan yana düzenlenmiş olması bilirkişiyi bir ispat aracı bir delil
olarak algılanmasına yol açıyor ise de doktrinde, bilirkişinin “hakimin
yardımcısı” olarak görülmesi gerektiğine dair görüş ağırlık taşımaktadır.[11] Yeni HMK daki şu hüküm tanığın dinlenmesinde
de bilirkişinin hakime yardımcı olduğunun bir göstergesidir: Okuma yazma
bilmeyen sağır ve dilsiz tanığı hakim, işaret dilinden anlayan bilirkişi
yardımı ile dinler.(HMK. madde 263 )
Keşif, dava ve
talep konusu olay ile ilgili yerinde inceleme yaparak, bizzat müşahede ederek
bilgi sahibi olmasıdır. Keşif kararı oluştururken Hakim bilirkişiden yardım
alabilir; keşif sırasında tanık ve bilirkişi dinleyebilir. Keşfin yer, gün ve
saati Mahkemece tespit edilir; keşif sırasında yapılan tüm işlem ve beyanları
kapsayacak şekilde tutanak düzenlenir, keşif sırasında elde edilen belge ve
diğer deliller de tutanağa eklenir. Taraflar ve üçüncü kişiler keşif kararının
gereğine uymak ve engelleyici tutum ve davranışlardan kaçınmakla yükümlüdürler.[12]
Yeni HMK ile
getirilen yeni düzenlemeye ( madde 293) göre, taraflar, herhangi bir şekilde
süre verilerek mahkemenin uzamasına sebebiyet vermemek şartı ile “Taraf bilirkişisi” ya da “uzman tanık”
olarak da nitelendirilen Uzman görüşüne başvurarak mütalaa alabilir ve
bunu dava dosyasına takdiri delil olarak sunabilir. Hakim resen ya da talep
üzerine uzman kişinin mahkemeye davet edilerek dinlenmesine karar verebilir.
Mazeretsiz gelmeyen uzmanın hazırladığı rapor değerlendirilmez.
Bilirkişilik kurumuna yöneltilen eleştirilere
de kısaca göz atalım :“İşlevi
diyalektik tartışma sürecini aydınlatarak peşine düşülen gerçeği belirlemeye
katkı ile sınırlı olan bu kurumun, son çözümlemede yargılamanın yöneteni,
hükmün egemeni konumuna yükselmekle nesnel amacından uzaklaştırıldı”[13]
“Adli hizmetin fiziki sorunları olan araç gereç, personel ve bina sorunu yanında,
diğer sancılı konusu da; bilirkişiler ve bilirkişi uygulamaları ile
raporlarıdır”.[14]
“Yargısal süreç içerisinde gerçeğe ulaşılmasında asli ve vazgeçilmez bir öneme
sahip olmasına rağmen, bilirkişilik kurumu, uygulamada sıkça ve amacı aşkın bir
biçimde kullanılmakta; bu durum da
sürekli yakınmalara sebebiyet vermektedir. Bilirkişilik kurumunun, uygulamada
yoğun bir biçimde kötüye kullanılması ile yoz bir hal almasının temelinde,
bilirkişinin, hukuki statüsü, yükümlülükleri ve yetkileri ile çeşitli veçheleri
itibariyle sorumluluğunun açık ve kesin bir biçimde, bugüne kadar yeterince
ortaya konulamamış olması yatmaktadır”[15]
“İflas erteleme davalarındaki yaşanan sıkıntıların art arda yıkıcı etkiler
oluşturması yanısıra ekonomik zararı minimize etmeye çalışan mekanizmanın (
Bilirkişilik) hatalı, yanlış ya da yanlı kullanımına yönelik haberlerin daha sık ortaya çıkması ise ayrıca düşünülmesi
gereken bir
konu olarak karşımıza çıkmaktadır.” [16]
“Bilirkişilik, yargılama sürecinin gerekli bir unsuru olduğu halde, uygulamada
bu kurumun bütünüyle yozlaştığı, adeta bir meslek haline dönüştüğü, hukuki
konularda bile bilirkişiye gidildiği, bilirkişilerin hakimin yerine geçerek
onun yetkisini kullandığı gibi şikayetler yaygın olarak dile getirilmektedir.” [17]
Bu kurumun
halihazır durumuna yönelik eleştiriler daha da artırılabilir. Bilirkişi nasıl
olmalı sorusuna vereceğimiz yanıt bizlere olanı ve de olmaması gerekeni de
hatırlatacaktır:
Bilirkişi
=Bilir-Kişilik… dediğimizde aslında bu sözcüğün en kısa tanımını ve olması
gereken özelliklerinin özetini vermiş oluyoruz. Şöyle ki; Bilirkişi olmak için
her şeyden önce görev alınan alanda
teorik ve pratik bilgi ve deneyimle yüklü olmak ; “bilir” olmak gerekiyor. Bilgi
donanımının yanısıra bilirkişinin dürüst, güvenilir, sır saklar bir “kişilik” te
olması da gerekiyor.
“Bilirkişilik
görevimi sadakat ve özenle, bilim ve fenne uygun olarak , tarafsız ve objektif bir
biçimde yerine getireceğime, namusum, şerefim ve kutsal saydığım bütün inanç ve
değerlerim üzerine yemin ederim.” şeklindeki il adli yargı adalet komisyonu
huzurunda Bilirkişi Listesinde yer almış, bilirkişi olarak görevlendirilmiş
kişilerin ettiği yemin de bilirkişinin nasıl olması gerektiğinin bir anlamda
özeti gibidir. Kısaca, Bilirkişi görevini sadakatle ve özenle yerine getirmeli;
görevini bilimin esaslarına uygun yapmalı; tarafsızlıktan ve objektiflikten
asla sapmamalı; yani yeminine sadık kalmalıdır.
Hakimler
hakkında da geçerli olan red sebebi var ise bilirkişi, öğrenmeden itibaren en geç bir hafta
içerisinde, yasaklılık sebebi var ise hüküm verilinceye kadar kendisini reddetmeli,
görevden alınmasını istemelidir.[18]
Kendi uzmanlık alanına girmiyor ise ya da uzman kimliği bulunan bir başka
bilirkişi ile işbirliğine ihtiyaç duyuyorsa, bazı belge ve kayıtlara ihtiyaç
duyuyorsa bunu da bir hafta içerisinde Mahkemesine bildirmelidir.
Bilirkişi,
sınırları mahkemece çizilecek görev alanının içinde kalmaya, cevaplanması
gereken bütün sorulara mümkün olan netlikte cevap vermeye ve raporunu verilen süreyi aşmadan yeterli en kısa sürede
tamamlamaya ve Mahkemece görev yazısı ekinde sunulmuş dosya ve belgeleri, bir
dizi pusulasına bağlı biçimde Mahkemeye teslim etmeye gayret sarfetmelidir.[19]
Bilirkişi kendisine verilen bu önemli görevi bir başkasına bırakmamaya ve
bizzat yerine getirmeye dikkat etmelidir.
Bilirkişi, Mahkemenin
kontrolü altında görev yaptığı için, tereddüt ettiği konularda tereddütünün
giderilmesini Mahkemeden isteyebilmeli, tarafların bilgisine ihtiyaç duyar ise
Mahkemenin uygun bulması, diğer tarafın da bilgisi ve hatta katılımıyla bu
bilgilere ulaşmayı denemeli; bir şey üzerinde inceleme yapma ihtiyacı doğar ise
yine Mahkemenin onayını alarak bu incelemeyi yapmaktan geri durmamalıdır.
Bilirkişi
uzmanlığına başvurulan konu ile ilgili oy ve görüşünü kanunun belirttiği düzen içerisinde yazılı
olarak sunmanın yanında Mahkemenin talep etmesi halinde sözlü olarak da
açıklayabilmelidir. Görevi sırasında öğrendiği sırları da saklamasını bilmeli ,
- teknik ve özel uzmanlık alanının dışına taşan - hukuki değerlendirmelerden
kaçınmalıdır. [20]
Bilirkişi,
büyük özveri göstererek, emek ve zaman harcayarak ve kendince en doğru en adil
bir değerlendirmede bulunmuş dahi olsa hazırlamış olduğu bilirkişi raporunun
kesin delil değil takdiri delil olduğunu; hakimin bilirkişinin oy ve görüşünü
diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceğini ; Türk Ceza Kanunu
anlamında bir kamu görevlisi olarak kabul edildiğini; ihmalen veya kasten
gerçeğe aykırı olarak bir rapor düzenlemiş olması halinde bunun hukuki, idari ve cezai sonuçlarına da
katlanması gerektiğini ; devlet yanlı rapor nedeniyle tazminat ödemek durumunda
kalır ise ödeme tarihinden itibaren bir yıl içerisinde- kasti durumlarda ceza
zamanaşımı süresince- bilirkişiye rücu edilebileceğini bilmelidir.
Fikri ve Sınai
Haklar Hukuk Hakimi İlhami GÜNEŞ, bilgi ve deneyimlerinden de yararlanarak, ideal bilirkişinin doğruya yakın portresini
özetle şu şekilde çiziyor: a) Güvenilir, tarafsız, sır saklar karakterli olması
gereken bilirkişi hakim gibi hiçbir etki altında kalmadan, objektif olarak
bilgi ve görgüsünü mahkemeye sunmalıdır. b) Bilirkişi, dürüst, ahlaklı ve
sabıkasız olmalıdır. c) Bilirkişilik yapılan alanda uzman, tecrübeli, eğitimli
olmalı ve bu niteliklerini de belgelemelidir. d) Hukuku çok iyi bilmese de
rapordaki teknik konuları hukuki çıkarımlara uygun şekilde düzenleyebilmelidir.
e) Bilgi ve düşüncesini yazılı ve sözlü olarak ifade yeteneğine sahip
olmalıdır. f) Bilirkişi raporunu gerekçeli ve referanslı düzenlemeli, raporu
hakimi ve tarafları tatmin edecek düzeyde bilgi içermelidir. g) Bilirkişi,
görev sınırlarını bilmelidir.[21]
“Çözümü hukuk
dışında” ibaresi “hukukçu bilirkişi”liğe
engel değildir. HMK madde 266 : “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya
teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut
kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik
mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan
konularda, bilirkişiye başvurulamaz”.
Mülga HUMK un 275. Maddesi ile hemen hemen aynı olan yeni HMK nın 266.
Maddesinde “çözümü hukuk dışında” ibaresinin
eklenmesinin nedeni nedir?
Madde gerekçesine
baktığımızda, hukuki sorunların en yetkin bilirkişisinin hakim olduğu; hukuk
kurallarını re’sen araştırıp bulma ve olaya uygulamanın zaten hakimin işi
olduğu ; “özel bilgi” den maksadın hukuk bilimi dışında, belirli bir bilim
dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgi olduğu ; “teknik bilgi” den kastın da fizik, kimya,
matematik gibi pozitif bilimlerin
verilerini uygulamaya yeterli bilgi olduğu ileri sürülmektedir.
Yargıtay kararlarında,
görüşüne başvurulacak bilirkişilerin uzmanlık alanları sayılırken, hukuk bilimi
ve eğitimi uzmanlık alanlarının sayılmakta, yani hukukçu bilirkişilere de
işaret edilmektedir. Bilirkişinin yanlış yapmaması için, incelediği konuyu
ilgilendiren hukuki konuya vakıf olması da gerektiğinden, heyette bir
hukukçunun da bulunması, en azından heyette mevzuata hakim bir hukukçu bilirkişinin
bulunması aranmalıdır. [22]
Yargıtay, iş
kazası ve meslek hastalığı nedeniyle SGK tarafından açılan rücuan tazminat
davalarında, işverenin kusur oranının tespiti için oluşturulması gereken
bilirkişi heyetinde, o hastalık konusunda uzman bir hekim ile iş sağlığı ve iş
güvenliği konularında bir uzman yanı sıra hukukçu bir uzmanın yer alması
gereğini şart koşmaktadır. [23]
Bilirkişilik ile
ilgili görüş ve önerimizi özetlemeden önce,
konuyla ilgili saptamalarda bulunma bulunmak görüş ve önerilerimizin
daha net görülüp değerlendirilebilmesi bakımından önem taşımaktadır:
-
Bilirkişi “hakimin yardımcısı” dır, doktrindeki egemen görüş budur.
-
Bilirkişi Raporu, ne kadar konusunda uzman
bilirkişi ya da bilirkişi heyeti ile oluşturulursa oluşturulsun, takdiri
delildir. Hakim gerekçelendirerek raporun aksi yönde de karar verebilir.
-
“Çözümü hukuk dışında” Özel veya teknik bilgiyi
gerektiren konularda bilirkişi, uzmanlığına, bilgisine, tecrübesine dayanarak bir
rapor oluşturuyor ve bu rapor taraflarca tartışılabiliyor ve mahkeme hakimi
tarafından diğer delillerle birlikte bir hukuksal değerlendirmeye tabi
tutulabiliyor, karara esas teşkil edebiliyor ya da reddedilebiliyor ise bu
bilirkişi raporlarını ve bu raporları hazırlayan bilirkişileri –hukukçu
olmasalar bile- “hukukun dışında”
değerlendirememekteyiz. Bu nedenle özel veya teknik konu uzmanlarının da
en azından kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili olarak özel hukuk bilgisine ve asgari düzeyde de olsa genel hukuk
bilgisine sahip olmaları yararlı ve gereklidir.
-
Her ne kadar yasada “Hakimlik mesleğinin
gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda,
bilirkişiye başvurulamaz” denmekte ise de
buradaki “…genel ve hukuki bilgiyle…” deki “ve” bağlacını kaldırmak /yok
saymak/yokmuş gibi “ genel hukuki bilgiyle “olarak değerlendirmek gerektiğini düşünüyorum. Evet, hakim
kesinlikle, genel hukuki bilgiyle çözümleyebileceği bir konuda “bilirkişiye başvuramaz”. Ancak, her ne kadar
kök, genel “hukuk” olsa da ; "hukuk-ceza”
, “ genel-özel”,
“ulusal-uluslararası”,
“borçlar-ticaret”, “kara ticaret-deniz ticareti” gibi klasik dal
ayrımlarından çok öte; fikri ve sınai haklar hukuku örneğinde olduğu gibi
giderek ihtisaslaşma olduğu; ilgili davaların bu ihtisas mahkemelerinde görüldüğü;
bir süre sonra “fikri hukuk” un bile “fikri-sınai” olarak ayrılmasının gündeme
gelebileceğini; bununla da kalmayarak , “patent-marka- tasarım ”olarak ayrı yapraklara
uzanabileceğini şimdiden görmemiz gerekir.
-
Bir taraftan giderek “özel”leşen bir anlamda
“teknik” leşen , gittikçe her biri ayrı bir ihtisas gerektirecek dallara dönüşen hukuk söz konusu iken “çözümü hukuk dışında” vurgusu da “genel ve
hukuki bilgiyle” sınırlamaları da
“hukukçu bilirkişi” ihtiyacını ortadan kaldırmaya yetmemektedir.
Gittikçe kabaran dava dosyaları, artan dosya sayısı, uzayan duruşmalar, hakimin bir başka mahkemeye
atanması veya emekli olması vb. sebeplerle, hakimin dosyasına “hakim olması”
gittikçe zorlaşmaktadır. Elbette nihai karar Mahkeme hakimine aittir, elbette
hakim dosyasına ve mevzuata hakim olmalıdır. Ancak, gittikçe farklı dallara, uzmanlıklara
“ihtisas” gerektiren alanlara genişleyen hukuk davalarında bilirkişiliğin önemi
her geçen gün artmaktadır. “Özel” ve “teknik” konular yanında, her biri ayrı
bir uzmanlık alanına dönüşmüş hukuk,
özel bir niteliğe bürünmüş hukuki konularla ilgili olarak da konusunda
uzman hukukçu bilirkişilere de aynı şekilde duyulan ihtiyaçta bir azalma
olmamıştır. “Çözümü hukuk dışında” vurgusundan hakimin genel hukuk bilgisiyle
çözebileceği durumlarda bilirkişiye başvurmaması gereğini anlamak gerekir; bir
çok uzmanlık alanına giren hukuksal konularla ilgili ve/veya özel ve teknik
bilgi yanında konunun hukuki mevzuat çerçevesinde – bilirkişi raporunun
bağlayıcı olmadığı ve bilirkişilerin aynı zamanda uzmanlık alanlarıyla ilgili
mahkeme hakiminin yardımcısı olduğuna ilişkin görüş ve kararlara uygun olarak-
değerlendirilebilmesi bakımından da hukukçu bilirkişilere ve özel veya teknik
bir konuda bilirkişilik yapanların da en azından ilgili uzmanlık alanıyla
ilgili hukuk bilgisine sahip olmasına duyulan ihtiyaç ortadadır. Bu hukukçu
bilirkişiler ve/veya hukukçu bilirkişilerin de içinde yer aldığı bilirkişi
heyeti dava dosyasını baştan sona “inceleyerek” , bir anlamda daha anlaşılır
şekilde “özetleyerek” ve mahkeme kararına esas teşkil edecek olguları “netleştirerek” ve ilgili mevzuat
içerisindeki yerini, öğretideki çeşitli görüşleri, Yargıtay’ın konuya en yakın kararlarını “ “derleyerek” “hakimin yardımcısı” olma işlevini layıkıyla
yerine getirebilirler. Yeter ki bilirkişi seçimi / atanması konusunda gerekli
hassasiyet gösterilsin ve hukukçu olmayan bilirkişilere de genel ve uzmanlık
alanıyla ilgili özel asgari hukuk eğitimi verilebilsin; başta hukukun hem
teorisinde hem de pratiğinde yer almış avukatlar olmak üzere bilirkişiliğe bir
engeli olmayan bütün hukukçulardan gerek duyulan uzmanlık alanlarında daha
optimum düzeyde yararlanma düşüncesine ağırlık verilebilsin.
[1]
YCGK,E.1998/688, K.1998/143 , K.T.28.04.1998 ; DERYAL,sf.50
[2] GÜNEŞ,İlhami,
İzmir FSHHM Hakimi , Marka ve Telif Suçları , Adalet Yayınları, Ankara-2013,
sf.329
[3] 12.01.2011 de
TBMM’ nde kabul edilerek 04.02.2011 tarihinde 7836 sayılı Resmi Gazete’ de
yayınlanan ve 01.10.2011 de yürülüğe giren 6100 sayılı yeni Hukuk Muhakemeleri
Kanunu (Kısaca HMK)
[4] 18.06.1927
Tarih ve 1081 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ( Kısaca HUMK ) madde 275
: Mahkeme çözümüözel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin
oy ve görüşünün alınmasına karar verir.Hakimlik mesleğinin gerektirdiği
genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi
dinlenmez.
[5] 04.12.2004
Kabul edilerek , 17.12.2004 Resmi Gazete de 25673 sayı ile yayınlanan
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’ nun
62-73 maddelerini yer aldığı Bilirkişi İncelemesi başlıklı ikinci bölümde ceza hukuku alanındaki
bilirkişilik düzenlenmiştir. (Kısaca CMK)
[6]
ÖZDEMİR,H.Enver,Cum.Sav.,Ceza Davaları ve Trafik Kazalarında Keşif ve
Bilirkişilik,Binbirdirek Matbaacılık San.A.Ş.,İstanbul-1985,Genişletilmiş
2.Baskı, Sf.34 atfıyla Faruk EREM,Ceza Usul Hukuku, sf.22
[7] GÜNEŞ,İlhami,
FSHH Hakimi,Uygulamada Fikri Mülkiyet Hakları ve Haksız Rekabet Davaları,
Seçkin Yayınları, Seçkin Yayınları-Ankara, sf.m.227
[8] HMK madde 267
; Yürülükten kalkan HUMK madde 276/3 “Yalnız bir kişi ehlivukuf intihap
edilebilir. Üçten ziyade intihap olunamaz.”
[9] Yeni Hukuk
Muhakemeleri Kanunu , Libraz Mevzuat Dizisi, 2012 , 5.baskı, sf. 220-239
[10] İdari
Yargılama Usulü Kanunu’ nun madde 18/5 ve madde 53 de de bilirkişilik kavramı
yer almaktadır. Ayrıca, 353 Sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama
Usulü Kanunu’ nda bilirkişilik kavramı
yer almakta olup, yapılan değişiklikle bu konuda CMK hükümlerinin
uygulanacaktır.
[11] DERYAL
, sf.49, Dipnot:41
[12] Yeni
HMK madde 291/2 “ Keşif yapılmasına taraflardan birinin karşı koyması halinde, o
kimse ispat yükü kendisine düşen taraf ise bu delilden vazgeçmiş ; diğer taraf
ise iddia edilen vakayı kabul etmiş
sayılır.Şu kadar ki , hakim duruma ve karşı koyma sebebine göre bu hükmü
uygulamayabilir.” 291/3 “ Keşif üçüncü kişi için uygun olan zamanda
yapılır.Keşif zamanı ve yeri üçüncü kişiye bildirilir. Gecikmesinde zarar
umulan hallerde bildirim yapılmaksızın keşif icra edilir. Keşfe karşı koyma
halinde hakim, üçüncü kişiyi karşı koymanın sebep olduğu giderlere ve beşyüz
Türk lirasından beşbin Türk lirasına kadar disiplin para cezasına mahkum eder,
gerektiğinde zor kullanılmasına karar verebilir. Ancak üçüncü kişi tanıklıktan
çekinme sebeplerine dayanarak keşfe katlanma yükümlülüğünden kaçınabilir.”
Ayrıca bkz:Soybağı tespiti için inceleme-HMK.madde 292
[13] ŞEKER,Hilmi,Hakim,Hukuk
& Yaşam Dergisi ,Sayı:15 ,sf.37-38, Soykütüğü ile Koparılmış Bir Kurum :
Bilirkişilik
[14] GÜNEŞ,
sf.228)
[15] TANRIVER,
SF.5,6
[16]
KAHRAMAN,Mehmet,Dr.,Hukuk & Yaşam Dergisi, Sayı:15, sf.44-47, Makale: İflas
Erteleme Davalarında Bilirkişilerin Görev ve Sorumlulukları.
[17]
DERYAL,Yahya,Yrd.Doç.Dr., Türk Hukukunda Bilirkişilik , 4.Baskı,Seçkin
Yayınları,2012, Sf.25-25 atfıyla Dipnot 11 de adı geçen eserler ve yazarlar.
[18]
Bilirkişilik yapılacak dosyada daha önce
tanıklık yapılmış olması red sebebi teşkil etmez.Red sebebinin varlığı
halinde taraflar da bilirkişinin reddini talep edebilir.Hakimler hakkındaki
yasaklılık sebeplerinden biri bilirkişinin şahsında gerçekleşmiş ise , mahkeme,
hüküm verilinceye kadar , her zaman bilirkişiyi resen görevden alabilir ;
bilirkişi de bu durumda her zaman görevden alınma talebinde bulunabilir.
HMK.md.272
[19]
Bilirkişi Raporu’ nun hazırlanması için verilecek süre üç ayı geçemez…gerekçe
göstererek üç ayı geçmemek üzere bu süre uzatılabilir… HMH.madde 274
[20] Yeni
HMK da madde 266 da “Çözümü hukuk
dışında özel ve teknik bilgi gerektiren hallerde” bilirkişi görüşüne
başvurulması ilkesi benimsenmiş ve
madde.279/son da hukuki değerlendirme yapılamayacağı açıkça düzenlenmiş
olsa da bu hüküm hukukçu bilirkişinin dışlanması olarak değil; hukukçu olmayan
bilirkişinin kendi uzmanlık alanı çerçevesini taşan ve mahkemenin kararını
etkilemeye yönelik hukuki değerlendirmelerde bulunmasının engellenmesi amacıyla
getirilmiştir.
[21] GÜNEŞ,
sf.227-228
[22] DERYAL,
sf.80-81
[23]
DERYAL,sf.98 Dipnot:7
[24]
İhsan BERKHAN, Avukat, Marka & Patent Vekili , İst.Adalet Komis. FSHH
Uz./Bilirkişi
Bu makale www.berkhan.av.tr sayfasında da yayınlanmaktadır : http://www.berkhan.av.tr/website/Makale.php?newsid=55&menu=makalelerim#.UfwRyY9rOP8
