SÖZLEŞME

   

(Bir sözleşme hazırlanacak ya da imzalanacak ise aşağıda özetlenen Yeni Türk Borçlar Kanunu’ nun sözleşmeye dair hükümlerinin hatırlanmasında fayda vardır. Hukuku bilmemek bir mazeret değildir.Bir sözleşmeyi imzalamadan önce mutlaka avukatınıza danışınız !)  

1-    İrade-öneri-kabul: Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur.İrade açıklaması, açık veya örtülü olabilir. Taraflar sözleşmenin esaslı noktalarında uyuşmuşlarsa, ikinci derecedeki noktalar üzerinde durulmamış olsa bile, sözleşme kurulmuş sayılır. Kabul için süre belirleyerek bir sözleşme yapılmasını öneren, bu sürenin sona ermesine kadar önerisiyle bağlıdır. Telefon, bilgisayar gibi iletişim sağlayabilen araçlarla doğrudan iletişim sırasında yapılan öneri, hazır olanlar arasında yapılmış sayılır.Ismarlanmamış bir şeyin gönderilmesi öneri sayılmaz. Fiyatını göstererek mal sergilenmesi veya tarife, fiyat listesi ya da benzerlerinin gönderilmesi, aksi açıkça ve kolaylıkla anlaşılmadıkça öneri sayılır.Hazır olmayanlar arasında kurulan sözleşmeler, kabulün gönderildiği andan başlayarak hüküm doğurur.

2-    Şekil:Sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir.Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz. Yazılı şekilde yapılması öngörülen sözleşmelerde borç altına girenlerin imzalarının bulunması zorunludur.Kanunda aksi öngörülmedikçe, imzalı bir mektup, asılları borç altına girenlerce imzalanmış telgraf, teyit edilmiş olmaları kaydıyla faks veya buna benzer iletişim araçları ya da güvenli elektronik imza ile gönderilip saklanabilen metinler de yazılı şekil yerine geçer.

3-    İmza:İmzanın, borç altına girenin el yazısıyla atılması zorunludur. Güvenli elektronik imza da, el yazısıyla atılmış imzanın bütün hukuki sonuçlarını doğurur.İmzanın el yazısı dışında bir araçla atılması, ancak örf ve âdetçe kabul edilen durumlarda ve özellikle çok sayıda çıkarılan kıymetli evrakın imzalanmasında yeterli sayılır.Usulüne göre onaylanmadıkça veya imza ettikleri sırada metnin içeriğini bildikleri ispat edilmedikçe, görme engellilerin imzaları onları bağlamaz. Görme engellilerin talepleri halinde imzalarında şahit aranır. Aksi takdirde görme engellilerin imzalarını el yazısı ile atmaları yeterlidir.İmza atamayanlar, imza yerine usulüne göre onaylanmış olması koşuluyla, parmak izi, el ile yapılmış bir işaret ya da mühür kullanabilirler.

4-    Muvazaa-Haksız Şart/Genel İşlem Koşulları: Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.Borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı, bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz. Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz.Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez. Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır. Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır.Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır. Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır.Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.

5-    Hükümsüzlük-edimler arasında oransızlık : Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur. Bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği takdirde, zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir.(Zarar gören bu hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve her hâlde sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak beş yıl içinde kullanabilir.)

6-    Yanılma: Sözleşme kurulurken esaslı yanılmaya düşen taraf, sözleşme ile bağlı olmaz.Özellikle sayılan yanılma hâlleri esaslıdır:1. Yanılan, kurulmasını istediği sözleşmeden başka bir sözleşme için iradesini açıklamışsa.2. Yanılan, istediğinden başka bir konu için iradesini açıklamışsa.3. Yanılan, sözleşme yapma iradesini, gerçekte sözleşme yapmak istediği kişiden başkasına açıklamışsa.4. Yanılan, sözleşmeyi yaparken belirli nitelikleri olan bir kişiyi dikkate almasına karşın başka bir kişi için iradesini açıklamışsa.5. Yanılan, gerçekte üstlenmek istediğinden önemli ölçüde fazla bir edim için veya gerçekte istediğinden önemli ölçüde az bir karşı edim için iradesini açıklamışsa.Basit hesap yanlışlıkları sözleşmenin geçerliliğini etkilemez; bunların düzeltilmesi ile yetinilir. Saikte yanılma, esaslı yanılma sayılmaz. Yanılanın, yanıldığı saiki sözleşmenin temeli sayması ve bunun da iş ilişkilerinde geçerli dürüstlük kurallarına uygun olması hâlinde yanılma esaslı sayılır. Ancak bu durumun karşı tarafça da bilinebilir olması gerekir.Sözleşmenin kurulmasına yönelik iradenin haberci veya çevirmen gibi bir aracı ya da bir araç tarafından yanlış iletilmiş olması hâlinde de yanılma hükümleri uygulanır.Yanılan, yanıldığını dürüstlük kurallarına aykırı olarak ileri süremez.Özellikle diğer tarafın, sözleşmenin yanılanın kasdettiği anlamda kurulmasına razı olduğunu bildirmesi durumunda, sözleşme bu anlamda kurulmuş sayılır. Yanılan, yanılmasında kusurlu ise, sözleşmenin hükümsüzlüğünden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. Ancak, diğer taraf yanılmayı biliyor veya bilmesi gerekiyorsa, tazminat istenemez.Hâkim, hakkaniyetin gerektirdiği durumlarda, ifadan beklenen yararı aşmamak kaydıyla, daha fazla tazminata hükmedebilir.

7-    Aldatma-Korkutma: Taraflardan biri, diğerinin aldatması sonucu bir sözleşme yapmışsa, yanılması esaslı olmasa bile, sözleşmeyle bağlı değildir.Üçüncü bir kişinin aldatması sonucu bir sözleşme yapan taraf, sözleşmenin yapıldığı sırada karşı tarafın aldatmayı bilmesi veya bilecek durumda olması hâlinde, sözleşmeyle bağlı değildir.Taraflardan biri, diğerinin veya üçüncü bir kişinin korkutması sonucu bir sözleşme yapmışsa, sözleşmeyle bağlı değildir. (Korkutan bir üçüncü kişi olup da diğer taraf korkutmayı bilmiyorsa veya bilecek durumda değilse, sözleşmeyle bağlı kalmak istemeyen korkutulan, hakkaniyet gerektiriyorsa, diğer tarafa tazminat ödemekle yükümlüdür)  Korkutulan, içinde bulunduğu durum bakımından kendisinin veya yakınlarından birinin kişilik haklarına ya da malvarlığına yönelik ağır ve yakın bir zarar tehlikesinin doğduğuna inanmakta haklı ise, korkutma gerçekleşmiş sayılır.Bir hakkın veya kanundan doğan bir yetkinin kullanılacağı korkutmasıyla sözleşme yapıldığında, bu hakkı veya yetkiyi kullanacağını açıklayanın, diğer tarafın zor durumda kalmasından aşırı bir menfaat sağlamış olması hâlinde, korkutmanın varlığı kabul edilir.( Yanılma veya aldatma sebebiyle ya da korkutulma sonucunda sözleşme yapan taraf, yanılma veya aldatmayı öğrendiği ya da korkutmanın etkisinin ortadan kalktığı andan başlayarak bir yıl içinde sözleşme ile bağlı olmadığını bildirmez veya verdiği şeyi geri istemezse, sözleşmeyi onamış sayılır.Aldatma veya korkutmadan dolayı bağlayıcılığı olmayan bir sözleşmenin onanmış sayılması, tazminat hakkını ortadan kaldırmaz.)

Hazırlayan: Berkhan Hukuk Bürosu

Mart 2012-İstanbul

KİRA SÖZLEŞMESİ GENEL HÜKÜMLERİ (6098 sayılı BK )

( 1.7.2012 ‘de Yürürlüğe girecek 6098 Sayılı Borçlar Kanunu’nun Kira Sözleşmesi’ ne İlişkin Hükümleri)

Konusu:  Kira sözleşmesi, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.

Kira süresi:Kira sözleşmesi, belirli ve belirli olmayan bir süre için yapılabilir.Kararlaştırılan sürenin geçmesiyle herhangi bir bildirim olmaksızın sona erecek kira sözleşmesi belirli sürelidir; diğer kira sözleşmeleri belirli olmayan bir süre için yapılmış sayılır.

Kiraya verenin borçları:I. Teslim borcu: Kiraya veren, kiralananı kararlaştırılan tarihte, sözleşmede amaçlanan kullanıma elverişli bir durumda teslim etmek ve sözleşme süresince bu durumda bulundurmakla yükümlüdür. Bu hüküm, konut ve çatılı işyeri kiralarında kiracı aleyhine değiştirilemez; diğer kira sözleşmelerinde ise, kiracı aleyhine genel işlem koşulları yoluyla bu hükme aykırı düzenleme yapılamaz.II. Vergi ve benzeri yükümlülüklere katlanma borcu:Kiralananla ilgili zorunlu sigorta, vergi ve benzeri yükümlülüklere, aksi kararlaştırılmamış veya kanunda öngörülmemiş ise, kiraya veren katlanır.III.Yan giderlere katlanma borcu: Kiraya veren, kiralananın kullanımıyla ilgili olmak üzere, kendisi veya üçüncü kişi tarafından yapılan yan giderlere katlanmakla yükümlüdür.

Ayıptan Sorumluluk: Kiralananın önemli ayıplarla teslimi hâlinde kiracı, borçlunun temerrüdüne veya kiraya verenin kiralananın sonradan ayıplı duruma gelmesinden doğan sorumluluğuna ilişkin hükümlere başvurabilir.Kiralananın önemli olmayan ayıplarla tesliminde ise kiracı, kiralananda sonradan ortaya çıkan ayıplardan dolayı kiraya verenin sorumluluğuna ilişkin hükümlere başvurabilir.Kiralanan sonradan ayıplı duruma gelirse kiracı, kiraya verenden ayıpların giderilmesini veya kira bedelinden ayıpla orantılı bir indirim yapılmasını ya da zararının giderilmesini isteyebilir. Ancak, zararın giderilmesi istemi diğer seçimlik hakların kullanılmasını önlemez.Önemli ayıp durumunda kiracının sözleşmeyi fesih hakkı saklıdır.Kiracı, kiraya verenden kiralanandaki ayıbın uygun bir sürede giderilmesini isteyebilir; bu sürede ayıp giderilmezse kiracı, ayıbı kiraya veren hesabına gidertebilir ve bundan doğan alacağını kira bedelinden indirebilir veya kiralananın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteyebilir. Ayıbın, kiralananın öngörülen kullanıma elverişliliğini ortadan kaldırması ya da önemli ölçüde engellemesi ve verilen sürede giderilmemesi hâlinde kiracı, sözleşmeyi feshedebilir.Kiraya veren, kiralanandaki ayıbı gidermek yerine, uygun bir süre içinde ayıpsız benzeriyle değiştirebilir.Kiraya veren, kiracıya aynı malın ayıpsız bir benzerini hemen vererek ve uğradığı zararın tamamını gidererek, onun seçimlik haklarını kullanmasını önleyebilir.Kiracı, kiralananın kullanımını etkileyen ayıpların varlığı hâlinde, bu ayıpların kiraya veren tarafından öğrenilmesinden ayıbın giderilmesine kadar geçen süre için, kira bedelinden ayıpla orantılı bir indirim yapılmasını isteyebilir.Kiraya veren, kusuru olmadığını ispat etmedikçe, kiralananın ayıplı olmasından doğan zararları kiracıya ödemekle yükümlüdür.

Üçüncü kişinin ileri sürdüğü hak sebebiyle sorumluluk:Bir üçüncü kişinin kiralananda kiracının hakkıyla bağdaşmayan bir hak ileri sürmesi durumunda kiraya veren, kiracının bildirimi üzerine davayı üstlenmek ve kiracının uğradığı her türlü zararı gidermekle yükümlüdür.Sözleşmenin kurulmasından sonra kiralanan herhangi bir sebeple el değiştirirse, yeni malik kira sözleşmesinin tarafı olur.Kamulaştırmaya ilişkin hükümler saklıdır.Sözleşmenin kurulmasından sonra üçüncü bir kişi, kiralanan üzerinde kiracının hakkını etkileyen bir ayni hak sahibi olursa, kiralananın el değiştirmesiyle ilgili hükümler kıyas yoluyla uygulanır.

Tapu siciline şerh:Taşınmaz kiralarında, sözleşmeyle kiracının kiracılık hakkının tapu siciline şerhi kararlaştırılabilir.

Kiracının borçları:I. Kira bedelini ödeme borcu: Kiracı, kira bedelini ödemekle yükümlüdür. Kiracı, aksine sözleşme ve yerel âdet olmadıkça, kira bedelini ve gerekiyorsa yan giderleri, her ayın sonunda ve en geç kira süresinin bitiminde ödemekle yükümlüdür. Kiracı, kiralananın tesliminden sonra muaccel olan kira bedelini veya yan gideri ödeme borcunu ifa etmezse, kiraya veren kiracıya yazılı olarak bir süre verip, bu sürede de ifa etmeme durumunda, sözleşmeyi feshedeceğini bildirebilir.Kiracıya verilecek süre en az on gün, konut ve çatılı işyeri kiralarında ise en az otuz gündür. Bu süre, kiracıya yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlar.II. Özenle kullanma ve komşulara saygı gösterme borcu:Kiracı, kiralananı, sözleşmeye uygun olarak özenle kullanmak ve kiralananın bulunduğu taşınmazda oturan kişiler ile komşulara gerekli saygıyı göstermekle yükümlüdür.Kiracının bu yükümlülüğüne aykırı davranması durumunda kiraya veren, konut ve çatılı işyeri kirasında, en az otuz gün süre vererek, aykırılığın giderilmesi, aksi takdirde sözleşmeyi feshedeceği konusunda yazılı bir ihtarda bulunur. Diğer kira ilişkilerinde ise, kiraya veren, kiracıya önceden bir ihtarda bulunmaksızın, yazılı bir bildirimle sözleşmeyi hemen feshedebilir.Konut ve çatılı işyeri kirasında, kiracının kiralanana kasten ağır bir zarar vermesi, kiracıya verilecek sürenin yararsız olacağının anlaşılması veya kiracının bu yükümlülüğe aykırı davranışının kiraya veren veya aynı taşınmazda oturan kişiler ile komşular bakımından çekilmez olması durumlarında kiraya veren, yazılı bir bildirimle sözleşmeyi hemen feshedebilir.III. Temizlik ve bakım giderlerini ödeme borcu:Kiracı, kiralananın olağan kullanımı için gerekli temizlik ve bakım giderlerini ödemekle yükümlüdür. Bu konuda yerel âdete de bakılır.IV. Ayıpları kiraya verene bildirme borcu: Kiracı, kendisinin gidermekle yükümlü olmadığı ayıpları kiraya verene gecikmeksizin bildirmekle yükümlüdür; aksi takdirde bundan doğan zarardan sorumludur.V. Ayıpların giderilmesine ve kiralananın gösterilmesine katlanma borcu:Kiracı, kiralananın ayıplarının giderilmesine ya da zararların önlenmesine yönelik çalışmalara katlanmakla yükümlüdür.Kiracı, bakım, satış ya da sonraki kiralama için zorunlu olduğu ölçüde, kiraya verenin ve onun belirlediği üçüncü kişinin kiralananı gezip görmesine izin vermekle yükümlüdür.Kiraya veren, çalışmaları ve kiralananın gezilip görüleceğini uygun bir süre önce kiracıya bildirmek ve bunların yapıldığı sırada kiracının yararlarını göz önünde tutmak zorundadır.Kiracının kira bedelinin indirilmesine ve zararının giderilmesine ilişkin hakları saklıdır.

Kiralananda yenilik ve değişiklik yapılması: Kiraya veren, kiralananda, kira sözleşmesinin feshini gerektirmeyen ve kiracıdan katlanması beklenebilecek olan yenilik ve değişiklikler yapabilir.Bu yenilik ve değişikliklerin yapılması sırasında kiraya veren, kiracının menfaatlerini gözetmekle yükümlüdür. Kiracının, kira bedelinin indirilmesine ve zararının giderilmesine ilişkin hakları saklıdır. Kiracı, kiraya verenin yazılı rızasıyla kiralananda yenilik ve değişiklikler yapabilir.Yenilik ve değişikliklere rıza gösteren kiraya veren, yazılı olarak kararlaştırılmış olmadıkça, kiralananın eski durumuyla geri verilmesini isteyemezKiracı, aksine yazılı bir anlaşma yoksa, kiraya verenin rızasıyla yaptığı yenilik ve değişiklikler sebebiyle kiralananda ortaya çıkan değer artışının karşılığını isteyemez.

Alt kira ve kullanım hakkının devri (322) Kiracı, kiraya verene zarar verecek bir değişikliğe yol açmamak koşuluyla, kiralananı tamamen veya kısmen başkasına kiraya verebileceği gibi, kullanım hakkını da başkasına devredebilir.Kiracı, konut ve çatılı işyeri kiralarında, kiraya verenin yazılı rızası olmadıkça, kiralananı başkasına kiralayamayacağı gibi, kullanım hakkını da devredemez.Alt kiracı, kiralananı kiracıya tanınandan başka biçimde kullandığı takdirde kiracı, kiraya verene karşı sorumlu olur. Bu durumda kiraya veren, kiracısına karşı sahip olduğu hakları alt kiracıya veya kullanım hakkını devralana karşı da kullanabilir.(*)

(*) 31 Mart 2011 tarih ve 6217 sayılı Kanun’un Geçici 2. Maddesi hükmü gereğince, “Kiracının Türk Ticaret Kanununda tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında, 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 322, 324, 330, 339, 341, 342, 343, 345, 346 ve 353 üncü maddeleri 1/7/2012 tarihinden itibaren 5 yıl süreyle uygulanmaz. Bu halde, kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümleri tatbik olunur.”.

Kira ilişkisinin devri:  Kiracı, kiraya verenin yazılı rızasını almadıkça, kira ilişkisini başkasına devredemez. Kiraya veren, işyeri kiralarında haklı sebep olmadıkça bu rızayı vermekten kaçınamaz.Kiraya verenin yazılı rızasıyla kira ilişkisi kendisine devredilen kişi, kira sözleşmesinde kiracının yerine geçer ve devreden kiracı, kiraya verene karşı borçlarından kurtulur.İşyeri kiralarında devreden kiracı, kira sözleşmesinin bitimine kadar ve en fazla iki yıl süreyle devralanla birlikte müteselsilen sorumlu olur.

Kiralananın kullanılmaması: (324)- Kullanıma elverişli bulundurulduğu sürece kiralanan, kiracının kendisinden kaynaklanan bir sebeple kullanılmasa veya sınırlı olarak kullanılsa bile kiracı, kira bedelini ödemekle yükümlüdür. Bu durumda, kiraya verenin yapmaktan kurtulduğu giderler kira bedelinden indirilir.Kiralananın sözleşmenin bitiminden önce geri verilmesi: Kiracı, sözleşme süresine veya fesih dönemine uymaksızın kiralananı geri verdiği takdirde, kira sözleşmesinden doğan borçları, kiralananın benzer koşullarla kiraya verilebileceği makul bir süre için devam eder. Kiracının bu sürenin geçmesinden önce kiraya verenden kabul etmesi beklenebilecek, ödeme gücüne sahip ve kira ilişkisini devralmaya hazır yeni bir kiracı bulması hâlinde, kiracının kira sözleşmesinden doğan borçları sona erer.Kiraya veren, yapmaktan kurtulduğu giderler ile kiralananı başka biçimde kullanmakla elde ettiği veya elde etmekten kasten kaçındığı yararları kira bedelinden indirmekle yükümlüdür.

Takastan feragat yasağı: Kiracı ve kiraya veren, kira sözleşmesinden doğan alacaklarını takas etme hakkından önceden feragat edemezler.

Sözleşmenin sona ermesi: Açık veya örtülü biçimde bir süre belirlenmişse, kira sözleşmesi bu sürenin sonunda kendiliğinden sona erer.Taraflar, bu durumda, açık bir anlaşma olmaksızın kira ilişkisini sürdürürlerse, kira sözleşmesi belirsiz süreli sözleşmeye dönüşür. Belirsiz süreli kira sözleşmelerinde taraflardan her biri, daha uzun bir fesih bildirim süresi veya başka bir fesih dönemi kararlaştırılmış olmadıkça, yasal fesih dönemlerine ve fesih bildirim sürelerine uyarak sözleşmeyi feshedebilir. Fesih dönemlerinin hesabında, kira sözleşmesinin başlangıç tarihi esas alınır.Sözleşmede veya kanunda belirtilen fesih dönemine veya bildirim süresine uyulmamışsa, bildirim bir sonraki fesih dönemi için geçerli olur.- Taraflardan her biri, bir taşınmaza veya taşınır bir yapıya ilişkin kira sözleşmesini yerel âdette belirlenen kira döneminin sonu için veya böyle bir âdetin bulunmaması durumunda, altı aylık kira döneminin sonu için, üç aylık fesih bildirim süresine uyarak feshedebilir. Taraflardan her biri, bir taşınıra ilişkin kira sözleşmesini üç gün önceden yapılacak fesih bildirim süresine uyarak her zaman feshedebilir.Kiraya verenin meslekî faaliyeti gereği kiraya verdiği ve kiracının da özel kullanımına yarayan taşınır bir malın kiracısı, kira sözleşmesini, üç aylık kira dönemi sonu için en az bir ay önceden yapacağı bir fesih bildirimiyle sona erdirebilir. Bu durumda kiraya verenin, zararının giderilmesini isteme hakkı yoktur.(330)

Olağanüstü fesih:1. Önemli sebepler- Taraflardan her biri, kira ilişkisinin devamını kendisi için çekilmez hâle getiren önemli sebeplerin varlığı durumunda, sözleşmeyi yasal fesih bildirim süresine uyarak her zaman feshedebilir.Hâkim, durum ve koşulları göz önünde tutarak, olağanüstü fesih bildiriminin parasal sonuçlarını karara bağlar.2. Kiracının iflası-Kiracı, kiralananın tesliminden sonra iflas ederse kiraya veren, işleyecek kira bedelleri için güvence verilmesini isteyebilir.Kiraya veren, güvence verilmesi için kiracı ve iflas masasına yazılı olarak uygun bir süre verir. Bu süre içinde kendisine güvence verilmezse kiraya veren, sözleşmeyi herhangi bir fesih bildirim süresine uymaksızın hemen feshedebilir.3. Kiracının ölümü-Kiracının ölmesi durumunda mirasçıları, yasal fesih bildirim süresine uyarak en yakın fesih dönemi sonu için sözleşmeyi feshedebilirler.

Kiralananın geri verilmesi:Kiracı kiralananı ne durumda teslim almışsa, kira sözleşmesinin bitiminde o durumda geri vermekle yükümlüdür. Ancak, kiracı sözleşmeye uygun kullanma dolayısıyla kiralananda meydana gelen eskimelerden ve bozulmalardan sorumlu değildir.Kiracının, sözleşmenin sona ermesi hâlinde, sözleşmeye aykırı kullanmadan doğacak zararları giderme dışında, başkaca bir tazminat ödeyeceğini önceden taahhüt etmesine ilişkin anlaşmalar geçersizdir.

Kiralananın gözden geçirilmesi ve kiracıya bildirme: Kiraya veren, geri verme sırasında kiralananın durumunu gözden geçirmek ve kiracının sorumlu olduğu eksiklikleri ve ayıpları ona hemen yazılı olarak bildirmek zorundadır. Bu bildirim yapılmazsa, kiracı her türlü sorumluluktan kurtulur. Ancak, teslim alma sırasında olağan incelemeyle belirlenemeyecek olan eksikliklerin ve ayıpların varlığı hâlinde, kiracının sorumluluğu devam eder. Kiraya veren, bu tür eksiklikleri ve ayıpları belirlediğinde, kiracıya hemen yazılı olarak bildirmek zorundadır.

Kiraya verenin hapis hakkı:Taşınmaz kiralarında kiraya veren, işlemiş bir yıllık ve işlemekte olan altı aylık kira bedelinin güvencesi olmak üzere, kiralananda bulunan ve kiralananın döşenmesine veya kullanılmasına yarayan taşınırlar üzerinde hapis hakkına sahiptir.Kiraya verenin hapis hakkı, alt kiracının asıl kiracıya olan kira borcunu aşmamak üzere, alt kiracının kiralanana getirdiği aynı nitelikteki taşınırları da kapsar.Hapis hakkı, kiracının haczedilemeyen malları üzerinde kullanılamaz.

Üçüncü kişilere ait olan eşya:Üçüncü kişilerin, kiraya verenin kiracıya ait olmadığını bildiği veya bilmesi gerektiği eşya ile çalınmış, kaybolmuş veya başka bir biçimde malikinin elinden iradesi dışında çıkmış eşya üzerindeki hakları, kiraya verenin hapis hakkından önce gelir.Kiraya veren, kiracı tarafından kiralanana getirilmiş olan taşınırların kiracının mülkiyetinde olmadığını kira sözleşmesi devam ederken öğrendiği hâlde, sözleşmeyi en yakın fesih döneminin sonu için feshetmezse, bu eşya üzerindeki hapis hakkını kaybeder.Kiracı, taşınmak veya kiralananda bulunan taşınırları başka bir yere taşımak istediği takdirde, kiraya veren, alacağını güvence altına almasını sağlayacak miktardaki taşınırı, sulh hâkiminin veya icra müdürünün kararıyla alıkoyabilir.Alıkoyma kararının konusu olan eşya, gizlice veya zorla götürülürse, götürülmelerinden başlayarak on gün içinde kolluk gücünün yardımıyla kiralanana geri getirilir.

Konut ve Çatılı İşyeri Kiraları: Konut ve çatılı işyeri kiralarına ilişkin hükümler, bunlarla birlikte kullanımı kiracıya bırakılan eşya hakkında da uygulanır. Ancak bu hükümler, niteliği gereği geçici kullanıma özgülenmiş taşınmazların altı ay ve daha kısa süreyle kiralanmalarında uygulanmaz.Kamu kurum ve kuruluşlarının, hangi usul ve esaslar içinde olursa olsun yaptıkları bütün kira sözleşmelerine de bu hükümler uygulanır.(339). Konut ve çatılı işyeri kiralarında sözleşmenin kurulması ya da sürdürülmesi, kiracının yararı olmaksızın, kiralananın kullanımıyla doğrudan ilişkisi olmayan bir borç altına girmesine bağlanmışsa, kirayla bağlantılı sözleşme geçersizdir.

 Kiracı, konut ve çatılı işyeri kiralarında, sözleşmede aksi öngörülmemişse veya aksine yerel âdet yoksa, ısıtma, aydınlatma ve su gibi kullanma giderlerine katlanmakla yükümlüdür.Giderlere katlanan taraf, bu giderleri ispat edici belgelerin birer örneğini, istem üzerine diğer tarafa vermek zorundadır. (341)

Kiracının güvence vermesi: Konut ve çatılı işyeri kiralarında sözleşmeyle kiracıya güvence verme borcu getirilmişse, bu güvence üç aylık kira bedelini aşamaz.Güvence olarak para veya kıymetli evrak verilmesi kararlaştırılmışsa kiracı, kiraya verenin onayı olmaksızın çekilmemek üzere, parayı vadeli bir tasarruf hesabına yatırır, kıymetli evrakı ise bir bankaya depo eder. Banka, güvenceleri ancak iki tarafın rızasıyla veya icra takibinin kesinleşmesiyle ya da kesinleşmiş mahkeme kararına dayanarak geri verebilir.Kiraya veren, kira sözleşmesinin sona ermesini izleyen üç ay içinde kiracıya karşı kira sözleşmesiyle ilgili bir dava açtığını veya icra ya da iflas yoluyla takibe giriştiğini bankaya yazılı olarak bildirmemişse banka, kiracının istemi üzerine güvenceyi geri vermekle yükümlüdür.(342)

Kira bedeli:Kira sözleşmelerinde kira bedelinin belirlenmesi dışında, kiracı aleyhine değişiklik yapılamaz.(343). Tarafların yenilenen kira dönemlerinde uygulanacak kira bedeline ilişkin anlaşmaları, bir önceki kira yılında üretici fiyat endeksindeki artış oranını geçmemek koşuluyla geçerlidir. Bu kural, bir yıldan daha uzun süreli kira sözleşmelerinde de uygulanır.Taraflarca bu konuda bir anlaşma yapılmamışsa, kira bedeli, bir önceki kira yılının üretici fiyat endeksindeki artış oranını geçmemek koşuluyla hâkim tarafından, kiralananın durumu göz önüne alınarak hakkaniyete göre belirlenir.Taraflarca bu konuda bir anlaşma yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın, beş yıldan uzun süreli veya beş yıldan sonra yenilenen kira sözleşmelerinde ve bundan sonraki her beş yılın sonunda, yeni kira yılında uygulanacak kira bedeli, hâkim tarafından üretici fiyat endeksindeki artış oranı, kiralananın durumu ve emsal kira bedelleri göz önünde tutularak hakkaniyete uygun biçimde belirlenir. Her beş yıldan sonraki kira yılında bu biçimde belirlenen kira bedeli, önceki fıkralarda yer alan ilkelere göre değiştirilebilir.Sözleşmede kira bedeli yabancı para olarak kararlaştırılmışsa, beş yıl geçmedikçe kira bedelinde değişiklik yapılamaz. Ancak, bu Kanunun, “Aşırı ifa güçlüğü” başlıklı 138 inci maddesi hükmü saklıdır. Beş yıl geçtikten sonra kira bedelinin belirlenmesinde, yabancı paranın değerindeki değişiklikler de göz önünde tutularak üçüncü fıkra hükmü uygulanır.

Dava açma süresi ve kararın etkisi: Kira bedelinin belirlenmesine ilişkin dava her zaman açılabilir. Ancak, bu dava, yeni dönemin başlangıcından en geç otuz gün önceki bir tarihte açıldığı ya da kiraya veren tarafından bu süre içinde kira bedelinin artırılacağına ilişkin olarak kiracıya yazılı bildirimde bulunulmuş olması koşuluyla, izleyen yeni kira dönemi sonuna kadar açıldığı takdirde, mahkemece belirlenecek kira bedeli, bu yeni kira döneminin başlangıcından itibaren kiracıyı bağlar. Sözleşmede yeni kira döneminde kira bedelinin artırılacağına ilişkin bir hüküm varsa, yeni kira döneminin sonuna kadar açılacak davada mahkemece belirlenecek kira bedeli de, bu yeni dönemin başlangıcından itibaren geçerli olur.(345)

Kiracı aleyhine düzenleme yasağı: Kiracıya, kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemez. Özellikle, kira bedelinin zamanında ödenmemesi hâlinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmalar geçersizdir.(346)

Konut ve çatılı işyeri kiralarında sözleşmenin sona ermesi:Konut ve çatılı işyeri kiralarında kiracı, belirli süreli sözleşmelerin süresinin bitiminden en az onbeş gün önce bildirimde bulunmadıkça, sözleşme aynı koşullarla bir yıl için uzatılmış sayılır. Kiraya veren, sözleşme süresinin bitimine dayanarak sözleşmeyi sona erdiremez. Ancak, on yıllık uzama süresi sonunda kiraya veren, bu süreyi izleyen her uzama yılının bitiminden en az üç ay önce bildirimde bulunmak koşuluyla, herhangi bir sebep göstermeksizin sözleşmeye son verebilir.Belirsiz süreli kira sözleşmelerinde, kiracı her zaman, kiraya veren ise kiranın başlangıcından on yıl geçtikten sonra, genel hükümlere göre fesih bildirimiyle sözleşmeyi sona erdirebilirler.Genel hükümlere göre fesih hakkının kullanılabileceği durumlarda, kiraya veren veya kiracı sözleşmeyi sona erdirebilir. Konut ve çatılı işyeri kiralarında fesih bildiriminin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmasına bağlıdır.

 Aile konutu: Aile konutu olarak kullanılmak üzere kiralanan taşınmazlarda kiracı, eşinin açık rızası olmadıkça kira sözleşmesini feshedemez.Bu rızanın alınması mümkün olmazsa veya eş haklı sebep olmaksızın rızasını vermekten kaçınırsa kiracı, hâkimden bu konuda bir karar vermesini isteyebilir.Kiracı olmayan eşin, kiraya verene bildirimde bulunarak kira sözleşmesinin tarafı sıfatını kazanması hâlinde kiraya veren, fesih bildirimi ile fesih ihtarına bağlı bir ödeme süresini kiracıya ve eşine ayrı ayrı bildirmek zorundadır.

Kiraya veren, kira sözleşmesini;1. Kiralananı kendisi, eşi, altsoyu, üstsoyu veya kanun gereği bakmakla yükümlü olduğu diğer kişiler için konut ya da işyeri gereksinimi sebebiyle kullanma zorunluluğu varsa,2. Kiralananın yeniden inşası veya imarı amacıyla esaslı onarımı, genişletilmesi ya da değiştirilmesi gerekli ve bu işler sırasında kiralananın kullanımı imkânsız ise,belirli süreli sözleşmelerde sürenin sonunda, belirsiz süreli sözleşmelerde kiraya ilişkin genel hükümlere göre fesih dönemine ve fesih bildirimi için öngörülen sürelere uyularak belirlenecek tarihten başlayarak bir ay içinde açacağı dava ile sona erdirebilir.

Yeni malikin gereksinim (Yeni iktisap Sebebiyle Tahliye): Kiralananı sonradan edinen kişi, onu kendisi, eşi, altsoyu, üstsoyu veya kanun gereği bakmakla yükümlü olduğu diğer kişiler için konut veya işyeri gereksinimi sebebiyle kullanma zorunluluğu varsa, edinme tarihinden başlayarak bir ay içinde durumu kiracıya yazılı olarak bildirmek koşuluyla, kira sözleşmesini altı ay sonra açacağı bir davayla sona erdirebilir.Kiralananı sonradan edinen kişi, dilerse gereksinim sebebiyle sözleşmeyi sona erdirme hakkını, sözleşme süresinin bitiminden başlayarak bir ay içinde açacağı dava yoluyla da kullanabilir.

(Tahliye Taahhüdü): Kiracı, kiralananın teslim edilmesinden sonra, kiraya verene karşı, kiralananı belli bir tarihte boşaltmayı yazılı olarak üstlendiği hâlde boşaltmamışsa kiraya veren, kira sözleşmesini bu tarihten başlayarak bir ay içinde icraya başvurmak veya dava açmak suretiyle sona erdirebilir.

(İki Haklı İhtar Nedeniyle Tahliye): Kiracı, bir yıldan kısa süreli kira sözleşmelerinde kira süresi içinde; bir yıl ve daha uzun süreli kira sözleşmelerinde ise bir kira yılı veya bir kira yılını aşan süre içinde kira bedelini ödemediği için kendisine yazılı olarak iki haklı ihtarda bulunulmasına sebep olmuşsa kiraya veren, kira süresinin ve bir yıldan uzun süreli kiralarda ihtarların yapıldığı kira yılının bitiminden başlayarak bir ay içinde, dava yoluyla kira sözleşmesini sona erdirebilir.

(İhtiyaç Nedeniyle Tahliye) :Kiracının veya birlikte yaşadığı eşinin aynı ilçe veya belde belediye sınırları içinde oturmaya elverişli bir konutu bulunması durumunda kiraya veren, kira sözleşmesinin kurulması sırasında bunu bilmiyorsa, sözleşmenin bitiminden başlayarak bir ay içinde sözleşmeyi dava yoluyla sona erdirebilir.

Dava süresinin uzaması:Kiraya veren, en geç davanın açılması için öngörülen sürede dava açacağını kiracıya yazılı olarak bildirmişse, dava açma süresi bir kira yılı için uzamış sayılır.(353)

Dava sebeplerinin sınırlılığı:Dava yoluyla kira sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin hükümler, kiracı aleyhine değiştirilemez.

Yeniden kiralama yasağı:Kiraya veren, gereksinim amacıyla kiralananın boşaltılmasını sağladığında, haklı sebep olmaksızın, kiralananı üç yıl geçmedikçe eski kiracısından başkasına kiralayamaz.Yeniden inşa ve imar amacıyla boşaltılması sağlanan taşınmazlar, eski hâli ile, haklı sebep olmaksızın üç yıl geçmedikçe başkasına kiralanamaz. Eski kiracının, yeniden inşa ve imarı gerçekleştirilen taşınmazları, yeni durumu ve yeni kira bedeli ile kiralama konusunda öncelik hakkı vardır. Bu hakkın, kiraya verenin yapacağı yazılı bildirimi izleyen bir ay içinde kullanılması gerekir; bu öncelik hakkı sona erdirilmedikçe, taşınmaz üç yıl geçmeden başkasına kiralanamaz.Kiraya veren, bu hükümlere aykırı davrandığı takdirde, eski kiracısına son kira yılında ödenmiş olan bir yıllık kira bedelinden az olmamak üzere tazminat ödemekle yükümlüdür.

Kiracının ölümünde sözleşmenin sürdürülmesi :Ölen kiracının ortakları veya bu ortakların aynı meslek ve sanatı yürüten mirasçıları ve ölen kiracı ile birlikte aynı konutta oturanlar, sözleşmeye ve kanun hükümlerine uydukları sürece, taraf olarak kira sözleşmesini sürdürebilirler.

***********************************

                                          1916-Beyazıt Fuatpaşa Dükkan Kira Sözleşmesi ( Kaynak: gittigidiyor.com)

Düzenleyen : Av.İhsan BERKHAN

25.12.2011-İstanbul

HİZMET TESPİTİ DAVALARI

HİZMET TESPİTİ DAVALARI       
                                                         
1-Hizmet Tespit Davasının dayandığı yasa maddesi hangisidir?
  
-31.5.2006 Tarihli 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel sağlık Sigortası Kanunu’ nun 86/9 maddesidir:” Aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” (Eski Yasa: 506 Sayılı SSK madde 79/10)

2-Hizmet Tespit Davası açılabilmesi için gerekli olan koşullar nelerdir?

-        Hizmet akdine dayanmalı,tespiti istenen hizmet sigortalı olarak geçmiş hizmet niteliğinde olmalı,davacı da sigortalı sayılmayan kişilerden olmamalı;
-        İşyeri  5510 sayılı kanun (veya 506  sayılı kanun) kapsamında/kapsama alınacak nitelikte olmalı,
-        Hizmet işyerene (davalı) ait işyerinde görülmeli;
-        Ya kurum kayıtlarında  sigortalının( davacı)  adına rastlanmamış olmalı ya da işveren  Yönetmelik’ te belirtilen belgeleri  (işyeri bildirgesi,sigortalı işe giriş bildirgesi, ve aylık prim ve hizmet belgesi) Kuruma ( SGK) vermemiş olmalı;
-        Kısmi süreli çalışma hariç çalışma dönemi  bir başka işyerindeki çalışmalarla çakışmamalı;
-        Tespit davası,  hastalık,analık gibi kısa vadeli sigorta için değil, uzun vadeli sigorta kolları için talep edilmeli;
-        Dava hizmetlerin geçtiği yılın sondan itibaren 5 yıl içerisinde açılmalıdır.daha önce bu konuda mahkeme nin vermiş  ve kesinleşmiş bir hükmü bulunmamalı
-        Davacı sigortalının dava açmakta hukuki yararı bulunmalıdır.

3-Hizmet Tespiti Davası’ nın Tarafları kimlerdir?Dava kimlere karşı açılmalıdır?
  
-Davacı: Sigortalı (5510 Sayılı Kanunun 4/1-a maddesinde belirtilen) /çalışan/hizmetinin tespitini isteyen  ya da sigortalının ölümü halinde hak sahipleri (gelir ve aylık bağlanmasına veya toptan ödeme yapılmasına hak kazanan  eş,çocuk,ana,baba)
- Davalı: 1) İşveren  2) SGK

4-Hizmet Tespit Davalarında İşveren de Davacı olabilir mi?
  
-İstisnai olarak İşveren de davacı olabilmektedir, ancak işverenin davacı olduğu dava olumlu tespit davası olmayıp, kurumun yapmış olduğu tespite karşı bir itiraz ya da olumsuz (menfi) tespit davası dır.
5- Hizmet tespit Davası İşverenin mirasçılarına karşı da açılabilir mi?
  
-Gerçek kişi olan İşverenin ölmüş olması halinde  dava işverenin mirasçılarına yöneltilmelidir. Mirasçıların tespiti için de mahkemeden  yetki belgesi alınmalıdır.

6- Sigortalının ölümü halinde mirasçıları mirası red etmişler ise yine de hizmet tespit davası açabilirler mi?
  
- Mirasın reddi halinin ölen sigortalının hizmetinin tespitini etkilemeyeceği –bu hususun primlerin tahsili aşamsında gözönünde bulundurulacağı-yönünde Yargıtay kararları vardır ( Y.10.HD.13.12.1984, 6364/6417)

7-Adi şirketler, tasfiye halindeki şirketler sözkonusu olduğunda hizmet tespit davası kime karşı aşılmalıdır? Tasfiye tamamlanmış ise ne yapılmalıdır?
  
-Adi şirkette şirketin bütün ortaklarına husumet yöneltilmelidir.Tasfiye halindeki şirketlerle iflas prosedürü işleyen şirketlerde dava işveren yerine iflas idaresine yöneltilmelidir.Şayet tasfiye tamamlanmışsa Ticaret mahkemesi’ nde  tüzel kişiliğin ihya edilmesi için dava açma yetkisi tanınmalıdır.

8-Konut kapıcıları hizmet tespit davasında kimi davalı göstermelidir?
  
-İşveren kat malikleri olmasına rağmen dava kat maliklerini temsil eden yöneticiye veya yönetim kuruluna açılmalıdır. KMK.nun 34.maddesi’ne göre  bağımsız bölüm sayısı 8 den az ise yönetici seçilmesi zorunluluğu olmadığından yönetici bulunmayan apartmanlarda davalı işveren olarak bütün kat malikleri gösterilmelidir.

9-Sendikalar Hizmet Tespit Davası açabilir mi?
  
-Sendika üyelerinin sendikaya yetki  vermeleri-yetki belgesi düzenlenmesi -halinde  sendika üyeliği devam ettiği sürece sendikalar kanundan gelen yetkilerini ( Sendikalar Kanunu madde 32) kullanarak üyeleri için hizmet tespit davası açabilmektedirler.

10- İşyeri devredilmiş ise Hizmet Tespit davası nda davalı kim gösterilmelidir?
  
-Müşterek sorumluluk esası gereği devreden ve devralan işverenlere birlikte dava açılmalıdır.

11- Alt işverene bağlı çalışılması halinde asıl işverene Hizmet Tespit Davası açılabilir mi?
  
-Geçici iş ilişkisinde ve asıl işveren alt işveren ilişkisinde müşterek ve müteselsil sorumluluğun sözkonusu olması nedeniyle  dava hem asıl işverene hem de alt işverene yöneltilmelidir.

12- Bazı işverenler davalı gösterilmemiş ise / davalı gösterilenler dışında da yanında çalışılan işverenlerin bulunduğu yargılama sırasında ortaya çıkarsa ne yapılmalıdır?
  
-Davalı gösterilmeyen işverenlerin davalı olarak gösterilmesi için davacı sigortalıya süre verilmelidir.

13- Davalılar arasında SGK gösterilmemiş ise bu davanın sonucu SGK’ yı bağlar mı?
  
-Bu durumda kararın icrası mümkün olamayacağından SGK da davalı olarak mutlaka gösterilmelidir.Gösterilmmiş ise yargılama sırasında Davacıya Kurumu da davaya davalı olarak dahil etmesi için süre verilmelidir.

14- Hizmet Tespit davalarında bir anlamda kendisi de zarar görmüş olan SGK Davacı olarak davaya dahil olabilir mi?
  
-Öğretide SGK nın Davalı sıfatıyla davaya dahil edilmesi durumunda kurumun zarara uğradığı; davacı yanında aktif dava ehliyeti tanınarak davaya davacı sıfatıyla katılınması halinde  kurumun daha aktif rol oynayacağı ve davacıların daha yararına olacağı ileri sürülmektedir.

15-İşveren işçisinin işe giriş bildirgesini Kuruma vermiş ise sadece SGK ya karşı dava açılması yeterli görülebilir mi?

-İşe giriş bildirgesi verilmişse ve sadece 1 günlük sürenin tespitinin istenmesi halinde davanın sadece SGK ya yöneltilmesinin  yeterli olacağına dair Yargıtay kararları mevcuttur. ( Y.10.HD.5.1.1983. E.1982/4387, K.1983/2)

16-Hizmet tespit dacalarında  yetkili ve görevli mahkeme hangisidir?
  
-Görevli  Mahkeme: İş Mahkemesidir, iş mahkemesinin bulunmadığı yerde iş mahkemesi sıfatıyla görevli amhkeme Asliye hukuk mahkemesi olacaktır. (5510 sayılı kanun madde 101)
-Yetkili Mahkeme: Davanın açıldığı tarihte davalının bulunduğu yer mahkemesin de veya işçinin işini yaptığı yer mahkemesinde ; davalılar birden fazla ise davalılardan birinin ikametgahı mahkemesinde; SGK Genel Başkanlığı Ankara da olduğundan Ankara’ da da; ( Uygulamada ve Yargıtay kararlarına göre ) sigorta işlemlerini yapmaya yetkili Kurum şubesinin bulunduğu  mahkeme de de açılabilir.

17- Hizmet Tespit talepleri  İşçi ücret alacağı , Kıdem, İhbar tazminatı talepleri ile birlikte bir davada ileri sürülebilir mi?
  
Y.10.HD.29.12.1983,1983/7017 E.,1983/7693 K....vb. Yargıtay kararlarında işçilik alacakları ile hizmet tespiti davasının birlikte açılamayacağı  yönünde görüş belirtilmişse de 2003 ve 2005 tarihli Y HGK kararlarında bu taleplerin bir davada birlikte talep edilebileceği  temyzi mercii ile ispat prosedürünün farklı olmasının sonuca etkili olmadığı belirtilmiştir.

18-Hizmet tespit davaları ile alacak davalarının ayrı açılması gerektiğini ileri sürenlerin dayanakları nelerdir?
  
-Hizmet tespit davalarında resen araştırma ilkesi geçerli iken, alacak davalarında tarafların delilleri ile bağlılık ilkesi geçerlidir.
-Tespit davalarında yemin mümkün  değil iken alacak davalarında mümkündür.
-Hizmet tespiti davalarında davadan feragat mümkün değil iken alacak davalarında bu mümkündür.
-Zamanaşamı süreleri açısından da farklılık vardır.Hizmet tespiti davalarında –genel olarak-5 yıllık hak düşürücü süre sözkonusu iken alacak davalarında ücret ve benzeri alacaklar için 5 yıllık , tazminatlar için ise 10 yıllık zamanaşımı süresi sözkonusudur.
-5521 sayılı İş Mahkemeleri Yasası’na göre ( madde 7) hakimin ilk oturumda tarafları sulhe teşvik etmesi  gerekirken hizmet tespit davalarında  bu mümkün değildir.

19-Hizmet tespit davaları açısından resen araştırma ilkesinin önemi nedir?
  
-Sosyal güvenlik hakkı temel insan haklarındandır, dolayısıyla kamu düzeni ile yakından ilgilidir. Bu nedenle davacının davadan feragat etmesinin ya da davalının davayı kabul etmesinin hakimi bağlayıcı bir tarafı yoktur.Yani hakim tarafların göstereceği delillere bağlı kalmadan  gerçek durumun belirlenmesi için  her türlü araştırma ve tespiti yapabilir.

20- Hizmet Tespit Davası bir kez  açıldıktan sonra feragat mümkün müdür?
  
-Sosyal güvenlik hakkı devredilemez ve vazgeçilemez bir haktır.Dolayısıyla dava kamu düzenine ilişkindir.feragat münkün değildir.Tazminat davası ile birlikte açılması  halinde tazminat alacağından feragat edilmesi  dahi  hizmet tespiti talebinden feragat anlamına gelmez.Yargıtay, davadan feragat edilmemekle birlikte ilerde dava açma hakkının saklı tutularak davadan vazgeçilebileceği  görüşündedir.Uygulamada taraflar aralarında anlaşarak davayı takip etmediklerinde hakim de davayı düşürmektedir.Ancak bu durum dahi davanın yeniden açılmasına engel olmamaktadır.

21 -Hizmet tespit davası açma süresi nedir ? Bu süre zamanaşımı süresi midir hak düşürücü süre mi?
  
-5510 s.kanunun 89/9.maddesinde düzenlemiştir.Tespiti istenen hizmetin görüldüğü yılın sonundan başlayarak 5 yıldır.( 20.06.1987-07.06.1994 arası dönem için ise 1o yıldır).Bu sürenin hakdüşürücü süre ya da zamanaşımı süresi olduğu konusunda birlik yoktur.Yargıtay ise pek çok kararında bu sürenin hak düşürücü süre olduğunu belirtmektedir.Sağlığında dava açma süresini  geçirmemiş olması şartıyla  murisin ölüm tarihinde hak düşürücü sürenin başlayacağı  kabul edilmektedir.İşçi statüsünden memur statüsüne geçme durumunda 5 yıllık süre memur statüsüne geçme tarihinde başlar.Sigortalının farklı işverenlere ait işyerlerinde çalışması halinde hak düşürücü süre bu işyerlerindeki ayrılış tarihinden itibaren uygulanacaktır.Yargıtay’a göre; aynı işyerine tekrar girilmesi  halinde hak düşürücü sürenin kesilmesi ya da durması olanaklı değildir.Y HGK nun 26.2.2003 tarih,2003/43 E.,2003/97 K. sayılı kararında hak düşürücü sürenin  her işten ayrılış için ayrı ayrı hesap edileceği belirtilmiştir.

22-Sigortalının işyerindeki çalışması iki dönem ise ilk dönem işe girerken bildirge verilmiş ise  hak düşürücü süre işler mi?
  
-Bildirge verilmiş ise ilk dönem için  hak düşürücü süre işlemez , sigortalı işçi istediği tarihte dava açabilir; ancak ikinci dönemin giriş bildirgesi olmadığından  iki dönemin davası işten çıkış yılının sonundan itibaren 5 yıl içinde açılmalıdır.

23-Aynı bakanlığa ait bir başka işyerine nakil halinde önceki işyerine ait çalışmalar hakkında hak düşürücü süre işler mi?
  
Aynı bakanlığa veya tüzel kişiliğe sahip aynı genel müdürlüğe ait diğer bir işyerine nakledilmiş ise önceye ait işyerindeki çalışmaları hakkında hak düşürücü süre işlemez.( Y HGK,8.3.1995,1995/10 E.,1995/2 K.)

24-Hizmet tespit davasının açılabilmesi için hak düşürücü sürenin  söz konusu olmadığı durumlar  nelerdir?
  
-İşverenin işe giriş bildirgesi vermiş olması hali; Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’ ne göre işverenin Kuruma vermesi gereken belgeler , işe giriş belgesi,aylık sigorta primleri belgesi,dönem bordroları vs. olarak sıralanmıştır.Bu belgelerden birisinin dahi kuruma verilmiş olması halinde  veya kurumca fiilen veya kayden sigortalı çalışma olgusunun tespiti halinde hak düşürücü süreden bahsedilemez. ( Y HGK,27.7.2008, 2008/21-163 E.,2008/207 K.)
-Kurumun öngördüğü süre içerisinde olmasa da hak düşürücü süre dolmadan belge ( işe giriş bildirgesi,aylık prim bildirgeleri,dönem bordroları) verilmesi halinde de hak düşürücü süre kesintiye uğrar, Hak düşürücü süre geçtikten sonra bu belgelerin verilmesi halinde ise düşen hak yeniden canlanmaz.
-Birden fazla işe giriş bildirgesi verilmişse veya kesintili prim ödemesi mevcutsa hak düşürücü süre işlemez.
-İşe giriş bildirgesi, aylık prim bildirgeleri, dönem bordroları dışında da  işçinin işe girişi ile ilgili resmi belgelerin mevcudiyeti halinde de hak düşürücü sür sözkonusu olmaz.
-Müfettiş raporu ile ya da kurumun yetkili elemanlarınca bir çalışma tespit edilmişse hak düşürücü süre sözkonusu olmaz.Müfetişin tespit etmediği/edemediği önceki döneme ait bir tespit için ise hak düşürücü süre işler.
-Ölçümleme neticesinde işverenden sigortalının primleri Kurumca icra yoluyla tespit edilmişse hak düşürücü süreden söz edilemez.
-Kuruma primler yatırılmamış olsa bile işverence prim kesildiğini gösteren belge var ise ya da primler yatırılmamış olsa bile Kurum kayıtlarında işyerinde prim kesintisi yapıldığı gözükmekte ise yine hak düşürücü süre işlemez.
-Kurum’un hasım gösterilmediği  hizmet tespit davaları kesinleşmiş olsa bile hak düşürücü süreden bahsedilemez.Yargıtay bu tür Kurumun hasım göstermediği kararların “güçlü bir delil” olduğunu belirtmiştir.( Y 10.HD.26.12.2006,2006/12161 E,17233K.)
-Kurumca işleme konulmuş olan bir vizite kağıdının da hak düşürücü sürenin işlemesini durduracağı da ileri sürülmektedir.
-Yargıtay ve öğreti askerlik süresinin  hak düşürücü süreyi keseceği yönünde görüş belirtmektedir.
-Yargıtay’a göre işe giriş bildirgesi verilmemiş bile olsa işverenin kamu işvereni olması halinde yine hak düşürücü sürenin işlemeyecektir.

25-Hizmet tespit davasında ispat yükü kime aittir?
  
-Sigortalıya aittir, tanık dahil her türlü delille dava ispatlanabilir.Resmi ya da yazılı delil bulunmasa dahi  “eşdeğer delille kanıtlama ilkesi” gereği  tanık beyanları ile de hizmet tespit edilebilecektir. Önemli olan fiili çalışmadır, salt işe giriş belgesinin verilmesi  yeterli değildir.

26- Hizmet tespit davalarında işverenin kabulü tek başına hukuki bir sonuç doğurur mu?
  
-Doğurmaz.Fiili çalışma olgusu her türlü delille birlikte değerlendirilmeli, tanık beyanlarının doğruluğu özellikle araştırılmalıdır.çalışma olgusu hiçbir kuşkuya, duraksamaya  mahal bırakmayacak şekilde değerlendirilmelidir.Uygulamada , kötü niyetli kabuller de görüldüğünden  işverenin  kabulü de bu çerçeve de tek başına hukuki bir sonuç doğurmaz.

27- Hizmet tespit davalarında herhangi bir tanığın beyanı yeterli olacak mıdır?
  
-Yargıtay, tanığın aynı dönemde aynı işyerinde davacı ile birlikte çalışmış kayıtlı (sigortalı) işçilerden olmasını istemekte ve buna da bordro tanığı demektedir.Tanığın bordro tanığı olmasa bile komşu işyeri çalışanı olması aranmaktadır.Komşu işyeri tanıklarının bulunmaması halinde bile komşu işyerlerinde benzer işi yapan  işlerle uğraşan işveren ve bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlar tespit edilmeli ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek hüküm kurulmalıdır.
( Y.21.HD.10.04.2008, 2007/11272 E.,2008/5671 K.)

28- Hizmet tespiti davasının sigortalı lehine sonuçlanması halinde sigortalı ne yapmalıdır?
  
-Mahkeme ilamı ile SGK’ ya başvurmalı ve kararın infazını istemelidir.İlamda çalışılan günler ve kazanç tutarları açıkça gösterilmelidir.Mahkeme ilamında ücretler bakımından hüküm kurulmamış ise sigortalı davacı mahkemeye müracaatla eksikliğin ek bir kararla tamamlatılmasını da isteyebilir. Başvuru üzerine  SGK , işverenden Mahkeme ilamında belirtilen süreler için işçi ve işveren payı dahil primleri gecikme cezası ve gecikme zammıyla birlikte tahsil edecektir.SGK’ya ödediği Sigortalı prim payı için işveren  -daha önce işçisinden işçi payı kesintisi yapmamış olma şartı ile- işçisine rücu edebilir.

29-Primlerin tahsilinde zamanaşımı süresi nedir? SGK hizmet tespit davası ile tespit edilen döneme ilişkin primleri işverende mi işçiden mi talep edecektir?
  
-5510 S.kanunun 93/II.maddesine göre zamanaşımı süresi  10 yıldır.Uygulamada,öncelikle kurum zamanaşımına uğramayan  primlerin ödenmesini işverenden talep etmektedir, ancak işveren bulunamamışsa veya zamanaşımı sebebiyle primler tahsil edilememişse SGK bu primleri sigortalıdan talep etmektedir.

30-Kurumun prim tahsilatına yönelik yükümlülüğünü  ihmali nedneiyle yerine getirmezse sigortalı uğradığı zararları SGK’ dan tahsil edebilir mi?

-5510 sayısı yasanın 88/16.madde fıkrası gereğince kurum , alacaklarının tahsili için en geç 1 yıl içerisinde icra yoluna başvurmak zorundadır.ihmali görülen personel hakkında genel hükümlere göre kurumca kovuşturma yapılacaktır.Böyle bir ihmalin varlığı nedeniyle sigortalının zarara uğraması ( örneğin yaşlılık aylığının geç bağlanması vb.) halinde sigortalı BK.madde 41 çerçevesinde kurum aleyhine tazminat davası da açabilecektir.Yargıtay 10.HD.20.03.2006 tarihli ( 2006/12426 E,2934 K.) kararında  prim borcunun ödenip ödenmediğine bakılmaksızın hizmet tespitinin kesinleşmesiyle kazanılan  gün sayısının, hizmet tespitinin kesinleşmesinden sonra kurum yönünden bağlayıcılık kazanacağını belirtmektedir.
(Mayıs/2011)
                                                                                                                    Av.İhsan BERKHAN



Yararlanılan Kaynaklar:
- 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık
Sigortası Kanunu , Yargıtay Kararları ve
tüm T.C. Hukuk Mevzuatı,
-Hizmet Tespiti Davaları, Bilgili,A.
(Karahan Yayınları,2011 basımı)

SOKRATES

SOKRATES

Doğru bildiği yolda
Yalnız yürüyen adam
Kimine göre
...Baş sofist,
Sofizme düşman
Kimine göre.

Hasmıyla kesmediyse de sohbeti
Dostuna olmadı düşman
Korudu bir yandan
Pôlis’in sarsılan imajını
Göğüsledi bir yandan
Otuz Tiran’ ın baskısını

Yalnızca doğruyu düşünerek
Bulunur doğru….
Diyor,
Doğru bildiği yolda
Yalnız yürüyen adam.

Döndü çarkı zamanın
Suçlandı…
Sapmakla Pôlis’in dininden
Dendi “ gençler çıktı yoldan,
…hep senin yüzünden”
Ve hapsedildi zindana
Ve dendi
İşte…
Baldıran otu..işte zehir
İç ve öl…
Pôlis’ in imajı için,
Senin ölmen gerekir!...

Reddeder,
-Bu haksızlık!
Kaçıralım seni buradan
Diyen
Dostlarının önerisini .


“Kabul edemem,
Ben bu Sitenin yasalarıyla
Büyüdüm;
Aleyhe döndüğü anda
Her şey
Ters düşemem
Kendimle…”
Der,
Ve akıtır zehri içeri
Bilgi akan boğazından
Gülü koklar gibi
Karşılar ölümü

“Hiçbirşey bilmedikleri halde
Bildiklerini sanıyorlar,
Ben ise bilmiyorum,
Demek ki!
Onlardan daha bilgeyim,
Çünkü,
Bilmediklerimi bildiğimi….
Sanmıyorum!”

“Evrenin Temeli sonraya kalsın
İlgilenemem!
İnsan ve toplumun sorunları dururken,
Çünkü,
Ortak değer ve gerçeklere
İnsan
Akılla erişir….ancak!”

Mutlu olmak için de
Kişi
Tanımalı kendisini
Ve her zaman
Etmeli
Uyumlu-ölçülü hareket!”

“Toplumu da
Erdemli kişiler yönetmeli!
İşte o zaman…
Sağlanır düzen
Olur her şey
Temiz…pak…
Yasalara uyarsa
Yönetenler de
Yönetilenler kadar,
Ancak!...”

Yine de…
“Bildiğim tek şey
Bilmediğimdir hiçbir şey”
Diyor
Doğru bildiği yolda
Yalnız yürüyen
Sokrates!


13.01.2011
İhsan BERKHAN

MARKA

MARKA NEDİR?

1995 Tarihli 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ nin 5.maddesinde markanın neyi içerdiği yazılmak suretiyle marka nedir sorusuna da bir anlamda yanıt verilmiştir.Buna göre : “Marka, bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dahil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaretler”dir.

Sözlüklerde “ bir nesneyi, özellikle de ticari bir malı tanıtmaya ya da benzerlerinden ayırmaya yarayan özel işaret”[1],” resim ya da harfle yapılan işaret”[2] şeklinde tanımlanan marka doktrinde genel olarak “bir işletmenin mal ve hizmetlerini diğer işletmelerin mal ve hizmetlerinden ayırt etmeye yarayan tanıtıcı işaret” olarak ifade edilmektedir.[3]

              Yasa ve doktrinin marka  tanımlarından da açıkça görüleceği üzere  belirleyici olan “ayırt edicilik”  “tanıtıcı” ve “işaret”  sözcüklerini yan yana getirdiğimizde sanırım markanın en kısa tanımını da bulmuş olacağız; kısaca marka  için  ayırt edici ve tanıtıcı  işaret diyebiliriz.

MARKANIN ÇEŞİTLERİ NELERDİR?

      Ticaret Markası, Hizmet Markası, Garanti Markası ve Ortak Marka  olarak sayılabilir.

      Ticaret Markası :

Ticaret Markası, bir işletmenin imalatını ve/veya ticareti yaptığı malları, başka işletmelerin mallarından  ayırt etmeye yarayan işarettir( 556-KHKY.m.8) Bu anlamda para, kıymetli evrak, adi senet gibi ayrık durumlar dışında bir taşınır mal ile ilgili olan ve onun üstüne ve/veya ambalajına konan marka ticaret markası olarak nitelendirilir.[4] Ticaret markası mal markası olarak da anılır.[5]      

Hizmet Markası:

              Hizmet Markası, bir işletmenin hizmetlerini diğer işletmenin hizmetlerinden  ayırt etmeye yarayan işarettir.(556-KHKY.m.9).  556-KHK ile mevzuatımıza girmiştir. Kararname öncesinde, hizmet markası, haksız rekabet hükümlerine göre korunuyordu.Özellikle, turizm, pazarlama, taşımacılık, bankacılık, sigortacılık, muhasebe ve mali müşavirlik gibi  benzeri konularda faaliyet gösteren  kişi ve kuruluşlara ait hizmet markalarının tescil edilmesi ve bu sektörlerde faaliyet gösteren işletmeler tarafından  verilen hizmetlerin bir markaya bağlanarak ferdileştirilmesine olanak sağlanmış, bu şekilde marka hakkının korunması amaçlanmıştır.[6] Hizmetin kendisi tanımlanmadığı için hizmet markalarının tanımını vermek zordur.[7] YASAMAN , Hizmet Markasını  “ Ticari bir işletmenin malları veya ambalajları üzerine koydukları  markalar dışında hizmetlerini, diğer işletmelerin hizmetlerinden ayırmak amacıyla kullandığı her türlü işaret “ şeklinde tanımlamaktadır.[8]

               Garanti Markası:

              Garanti Markası[9], marka sahibinin kontrolü altında bir çok işletme

tarafından o işlemlerin ortak özelliklerini, üretim usullerini , coğrafi menşelerini ve kalitesini garanti etmeye yarayan işaretlerdir.(556-KHK.m.54,  556-KHKY.m.7) Garanti markaları klasik anlamda marka değildir,değişik işletmeler tarafından üretilen mal veya hizmetlerin ayırt edilmesine ilişkin işlevleri yoktur.Yalnızca işletmelerin ortak özelliklerini, mal veya hizmetin üretim usullerini, kalitelerini,coğrafi kaynaklarını garanti altına alırlar.[10] Bir malın Türk standartlarına uygun olduğunu ve kaliteli olarak üretilip piyasaya sürüldüğünü gösteren TSE veya uluslar arası kalite normlarına uygun üretildiğini belirten ISO 9000 , ISO 9001 ve ISO 9002 işaretleri, klasik anlamda marka olmamakla birlikte 556-KHK ile garanti markası olarak adlandırılmış ve klasik markaların tabi kılındığı hükümlere tabi kılınmışlardır.[11]Garanti markasından söz edildiğinde coğrafi işaretlere de kısaca değinmek gerekir. 555-KHK.nın[12] 3.maddesinde coğrafi işaretlerin menşe adı ve mahreç işareti olarak ikiye ayrıldığı belirtildikten sonra , hangi durumlarda “menşe adı”, hangi durumlarda “mahreç işareti” olarak anılabileceği de belirtilmiştir.Menşe adının kullanılabilmesi için ürünün mutlaka o yörede üretilmesi gerekir.Örneğin “Kars Balı”;Kars’taki aynı arıları da tutup İstanbul’a getirseniz, Kars’taki çiçekleri, havayı, getirmeniz mümkün olamayacağı için , İstanbul’daki arılardan “Kars Balı” üretemezsiniz.Bu örnekte olduğu gibi üretimin mutlaka o yörede olması şartı olan durumlarda “menşe adı “ndan  söz edilebilecektir. Mahreç işaretini taşıyacak ürünlerin ise o yöre dışında üretilmekleri mümkündür, ancak bu üretimde hammaddenin yöreden getirilmesi ve yörenin üretim tekniklerinin kullanılması zorunludur.Mahreç işaretine de “Maraş Dondurması” nı örnek verebiliriz.Coğrafi işaret, o bölgedeki üreticiler tarafından üretilen mal veya hizmeti diğerlerinden coğrafi kaynağı itibariyle ayırt etmeye yarayan kolektif işarettir. 89/104 sayılı Yönergeye dayanarak [13]Türkiye , coğrafi işaretleri de garanti markası olarak kabul etmiştir.(556-KHK.m.54)

         Garanti markasının marka sahibinin veya marka sahibine iktisaden  bağlı olan bir işletmenin mal veya hizmetlerinde kullanılması yasaktır.(556-KHK.m.54/2). Garanti markası, marka sahibinin kontrolü altında üçüncü kişilerce üretilen mal veya hizmetin belirli özelliklerini garanti etmeye yarar. Garanti markasının belirlediği özelliklere uymayan mal veya hizmeti sunan kişi ve garanti markasının sahibi bundan sorumludur. [14] Sözleşme ilişkisi bulunmadan salt garanti markasına güvenerek  mal veya hizmeti satın alan tüketici Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanuna göre hakkını arayabilecektir.[15]

                          Ortak Marka :

                     Ortak maka, üretim veya ticaret veya hizmet işletmelerinden oluşan bir grubun mal veya hizmetlerini diğer işletmelerin mal veya hizmetlerinden  ayırt etmeye yarayan işarettir.(556-KHKY.m.6 / 556-KHK.m. 55 )  Ortak marka, bir çok işletme adına tescilli olup, her bir marka sahibinin markanın tümü üzerinde bağımsız bir kullanıma sahip olduğu ancak markanın diğer sahiplerinin aynı nitelikteki hakları ile sınırlı olduğu markadır.[16]

         MARKA TESCİLİNDE  MUTLAK RED NEDENLERİ NELERDİR?

556 Sayılı KHK nin 7.maddesinde  Marka Tescilinde Mutlak Red Nedenleri sayılmıştır.Şöyle ki:

Madde 7 - Aşağıda yazılı işaretler marka olarak tescil edilemez:

a) 5 inci madde kapsamına girmeyen işaretler,

b) (Değişik bent: 22/06/2004 - 5194 S.K./13. md.) *1* Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan markalar,

c) Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren veya malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret ve adlandırmaları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar.

d) Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret ve adları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar,

e) Malın özgün doğal yapısından ortaya çıkan şeklini veya bir teknik sonucu elde etmek için zorunlu olan, kendine malın şeklini veya mala asli değerini veren şekli içeren işaretler,

f) Mal veya hizmetin niteliği, kalitesi veya üretim yeri, coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak markalar,

g) Yetkili mercilerden kullanmak için izin alınmamış ve dolayısıyla Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesine göre reddedilecek markalar,

h) Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesi kapsamı dışında kalan ancak kamuyu ilgilendiren, tarihi, külterel değerler bakımından halka mal olmuş ve ilgili mercilerin tescil izni vermediği diğer armalar, amblemler veya nişanları içeren markalar,

ı) Sahibi tarafından izin verilmeyen Paris Sözleşmesinin 1 inci mükerrer 6 ncı maddesine göre tanınmış markalar,

j) Dini değerleri ve sembolleri içeren markalar,

k) Kamu düzenine ve genel ahlaka aykırı markalar.

(Değişik fıkra: 22/06/2004 - 5194 S.K./13. md.) *1* Bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise (a), (c) ve (d) bentlerine göre tescili reddedilemez.

MARKA TESCİLİNDE  NİSPİ  RED NEDENLERİ NELERDİR?

556 Sayılı KHK nin 8.maddesinde  Marka Tescilinde Mutlak Red Nedenleri sayılmıştır.Şöyle ki:

“ Tescil edilmiş veya tescil için başvuru yapılmış bir markanın sahibi tarafından itiraz yapılması durumunda aşağıdaki hallerde marka tescil edilemez:

a) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı ise ve aynı mal veya hizmetleri kapsıyorsa,

b) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa.

Marka sahibinin ticari vekili veya temsilcisi tarafından markanın kendi adına tescili için, marka sahibinin izni olmadan ve geçerli bir gerekçe gösterilmeden yapılan başvuru, marka sahibinin itirazı üzerine red edilir.

Tescilsiz bir markanın veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaretin sahibinin itiraz etmesi üzerine, tescili istenilen marka, aşağıdaki hallerde tescil edilmez.

a) Markanın tescili için yapılan başvuru tarihinden önce veya markanın tescili için yapılan başvuruda belirtilen rüçhan tarihinden önce bu işaret için hak elde edilmiş ise,

b)Belirtilen işaret, sahibine daha sonraki bir markanın kullanımını yasaklama hakkını veriyorsa,

Marka, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir markanın aynı veya benzeri olmakla birlikte, farklı mallar veya hizmetlerde kullanılabilir. Ancak, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın, toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarına zarar verebileceği veya tescil için başvurusu yapılmış markanın ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği durumda, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka sahibinin itirazı üzerine, farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile, sonraki markanın tescil başvurusu red edilir.

Tescil için başvurusu yapılmış markanın, başkasına ait kişi ismi, fotoğrafı, telif hakkı veya herhangi bir sınai mülkiyet hakkını kapsaması halinde, hak sahibinin itirazı üzerine tescil başvurusu reddedilir.

Ortak ve garanti markalarının sona ermesinden itibaren üç yıl içinde ortak marka veya garanti markası ile aynı veya benzeri olan marka tescil başvurusu itiraz üzerine reddedilir.

Bir markanın yenilenmeme nedeniyle koruma süresinin dolmasından sonra iki yıl içerisinde aynı veya benzer markanın, aynı veya benzer mal ve hizmetler için yapılan tescil başvurusu itiraz üzerine reddedilir.”

MARKA DEVREDİLEBİLİR Mİ? MİRAS YOLU İLE İNTİKAL EDER Mİ ?

“Tescilli bir marka, başkasına devir edilebilir, miras yolu ile intikal edebilir, kullanma hakkı lisans konusu olabilir, rehin edilebilir. Rehin hakkı bakımından Medeni Kanunun rehin hakkına ilişkin hükümleri uygulanır.

 Tescilli bir marka üzerindeki sağlararası işlemler yazılı şekle tabidir. (556 KHK M.15)

“Marka, tescil edildiğini mal veya hizmetlerin tümü veya bir kısmı için devredilebilir.

Bir işletmenin aktif ve pasifleri ile birlikte devri, aksi kararlaştırılmamışsa, işletmeye ait markaların da devrini kapsar. Bu hüküm, işletmenin devrine, sözleşmeden doğan yükümlülük halinde uygulanır.

İkinci fıkra hükmü hariç olmak üzere, bir markanın devri, mahkeme kararının sonucu olan devir hariç, yazılı olarak yapılır ve devir sözleşmesi taraflarca imzalanır. Aksine sözleşmeler hükümsüzdür.

Markanın devri, mal veya hizmetlerin coğrafi kaynağı, kalitesi veya markanın kendisi ile ilgili olarak halkı yanılgıya düşürebilecek nitelikte ise, yeni marka sahibi halkı yanılgıya düşürmeyecek şekilde mal veya hizmetlerde marka tescilinin sınırlı bir hale getirilmesini kabul etmediği takdirde devir işlemi Enstitü tarafından yapılmaz.

Tescilli bir markanın devri sırasında aynı markanın veya ayırt edilemeyecek derecede benzerinin, aynı veya halkı yanılgıya düşürecek derecede benzeri mallar veya hizmetler için başka marka tescillerinin bulunması halinde, bu markaların da devredilmesi şarttır.

Devir, taraflardan birinin talebi üzerine, sicile kayıt edilir ve yayınlanır.

Devir, sicile kayıt edilmediği sürece, taraflar markanın tescilinden doğan yetkileri iyi niyetli üçüncü kişilere karşı ileri süremez.” (556 Sayılı KHK m.16 )

“Marka sahibinin izni olmadan onun ticari vekili veya temsilcisi adına marka tescil edilmesi halinde, ticari vekil veya temsilcinin haklı bir gerekçesi yoksa, marka sahibinin söz konusu tescilin kendi lehine devredilmesini isteme yetkisi vardır.” (556 Sayılı KHK.m.17)

TESCİLLİ MARKA TEMİNAT GÖSTERİLEBİLİR Mİ? HACZEDİLEBİLİR Mİ? LİSANS SÖZLEŞMESİNE KONU OLABİLİR Mİ?

“Tescilli bir marka, işletmeden bağımsız olarak, teminat olarak gösterilebilir.

Markanın teminat olarak gösterilmesi, taraflardan birinin talebi üzerine, sicile kayıt edilir ve yayınlanır.” (556 Sayılı KHK m.18)

“Tescilli bir marka işletmeden bağımsız olarak, haciz edilebilir.

Haciz sicile kayıt edilir ve yayınlanır.” (556 Sayılı KHK.m.19)

Tescilli bir markanın kullanım hakkı, tescil edildiği mal veya hizmetlerin bir kısmı veya tamamı için lisans sözleşmesine konu olabilir.(556 Sayılı KHK.m.20)

      MARKA TESCİL BAŞVURUSU NASIL YAPILIR? GEREKLİ OLAN BELGELER NELERDİR? BAŞVURU FORMUNUN DOLDURULMASINDA DİKKAT EDİLECEK HUSUSLAR NELERDİR ?

         Bu konuda TPE nin açıklayıcı kılavuz kitapçıkları bulunmaktadır. Ancak hata yapılmaması  ve daha doğru bir rota izlenmesi açısından işin uzmanlarınca ( TPE de kayıtlı MARKA VEKİLLERİ)  başvuruların hazırlanması ve takibi  önerilir. Yurtdışından bir marka başvurusunun yapılabilmesi için MARKA VEKİLİ ne vekalet verilmesi şarttır.

MARKA TESCİLİNİN SAĞLAMIŞ OLDUĞU KORUMA SÜRESİ NE KADARDIR?

Bu süre 10 yıldır. Her on yılda bir yenilenmek şartı bir üst sınır yoktur.

“Koruma süresinin bitiminden itibaren altı aylık süre içerisinde yenilenmeyen markalar hükümsüz sayılır.” (556 KHK m.41/son)

MARKANIN HÜKÜMSÜZ KILINMASI MÜMKÜN MÜDÜR?

556 Sayılı KHK nin 42.,43.ve 44 maddelerinde Hükümsüzlük nedenleri ; kimlerin hükümsüzlük talebinde bulunabileceği, hükümsüzlük kararının geçmişe etkili olup olmayacağı konusu yer almaktadır. Önemli ve detaylı bu konuda da ilgili başvuruların konunun uzmanlarınca (MARKA VEKİLİ) yapılmasını ;  davaların konunun uzmanlarınca (AVUKAT) başlatılıp takip edilmesini öneriyoruz.

MARKA HAKKI HANGİ DURUMLARDA SONA ERER ? MARKA HAKKINDAN VAZGEÇİLEBİLİR Mİ? NASIL?

“Marka hakkı;

a) Koruma süresinin dolması ve markanın süresi içinde yenilenmemesi,

b) Marka sahibinin marka hakkından vazgeçmesi,

nedenlerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer.

Marka hakkının sona ermesi, sona erme sebebinin gerçekleşmiş olduğu andan itibaren hüküm ifade eder. Marka hakkının sona ermesi, ilgili bültende yayınlanır.” (556 Sayılı KHK. m.45 )

“Marka sahibi, markanın kullanılacağı malların ve/veya hizmetlerin tamamından veya bir kısmından vazgeçebilir.

Vazgeçmenin yazılı olarak Enstitü'ye bildirilmesi gerekir. Vazgeçme, Marka Siciline kayıt tarihi itibariyle hüküm doğurur.

Marka Siciline kayıt edilmiş hakların ve lisans sahiplerinin izni olmadıkça, marka sahibi marka hakkından vazgeçemez.

MARKA HAKKINA TECAVÜZ SAYILAN FİİLLER VE BU FİİLLERE KARŞI CEZAİ HÜKÜMLER NELERDİR?
 Ceza hükümleri
MADDE 61/A - (Değişik: 5833 - 21.1.2009 / m.3)Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal veya hizmet üreten, satışa arz eden veya satan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
Marka koruması olan eşya veya ambalajı üzerine konulmuş marka koruması olduğunu belirten işareti yetkisi olmadan kaldıran kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.
Yetkisi olmadığı halde başkasına ait marka hakkı üzerinde satmak, devretmek, kiralamak veya rehnetmek suretiyle tasarrufta bulunan kişi iki yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde ayrıca bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçlardan dolayı cezaya hükmedebilmek için markanın Türkiye’de tescilli olması şarttır.
Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlıdır.
Üzerinde başkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı satışa arz eden veya satan kişinin bu malı nereden temin ettiğini bildirmesi ve bu suretle üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara elkonulmasını sağlaması halinde hakkında cezaya hükmolunmaz.

556 SAYILI KHK - MADDE 61 - (Değişik: 5833 - 21.1.2009 / m.2) Aşağıda sayılan fiiller marka hakkına tecavüz sayılır:
a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 9 uncu maddede belirtilen biçimlerde kullanmak.
b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.
c) Markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak.
d) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek.

(NOT: BU HUKUKSAL MAKALE MARKETVİZYON DERGİSİ'NDE YAYINLANMIŞTIR. 2009 )