25 Aralık 2011 Pazar

KİRA SÖZLEŞMESİ GENEL HÜKÜMLERİ (6098 sayılı BK )


( 1.7.2012 ‘de Yürürlüğe girecek 6098 Sayılı Borçlar Kanunu’nun Kira Sözleşmesi’ ne İlişkin Hükümleri)
Konusu:  Kira sözleşmesi, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.
Kira süresi:Kira sözleşmesi, belirli ve belirli olmayan bir süre için yapılabilir.Kararlaştırılan sürenin geçmesiyle herhangi bir bildirim olmaksızın sona erecek kira sözleşmesi belirli sürelidir; diğer kira sözleşmeleri belirli olmayan bir süre için yapılmış sayılır.
Kiraya verenin borçları:I. Teslim borcu: Kiraya veren, kiralananı kararlaştırılan tarihte, sözleşmede amaçlanan kullanıma elverişli bir durumda teslim etmek ve sözleşme süresince bu durumda bulundurmakla yükümlüdür. Bu hüküm, konut ve çatılı işyeri kiralarında kiracı aleyhine değiştirilemez; diğer kira sözleşmelerinde ise, kiracı aleyhine genel işlem koşulları yoluyla bu hükme aykırı düzenleme yapılamaz.II. Vergi ve benzeri yükümlülüklere katlanma borcu:Kiralananla ilgili zorunlu sigorta, vergi ve benzeri yükümlülüklere, aksi kararlaştırılmamış veya kanunda öngörülmemiş ise, kiraya veren katlanır.III.Yan giderlere katlanma borcu: Kiraya veren, kiralananın kullanımıyla ilgili olmak üzere, kendisi veya üçüncü kişi tarafından yapılan yan giderlere katlanmakla yükümlüdür.
Ayıptan Sorumluluk: Kiralananın önemli ayıplarla teslimi hâlinde kiracı, borçlunun temerrüdüne veya kiraya verenin kiralananın sonradan ayıplı duruma gelmesinden doğan sorumluluğuna ilişkin hükümlere başvurabilir.Kiralananın önemli olmayan ayıplarla tesliminde ise kiracı, kiralananda sonradan ortaya çıkan ayıplardan dolayı kiraya verenin sorumluluğuna ilişkin hükümlere başvurabilir.Kiralanan sonradan ayıplı duruma gelirse kiracı, kiraya verenden ayıpların giderilmesini veya kira bedelinden ayıpla orantılı bir indirim yapılmasını ya da zararının giderilmesini isteyebilir. Ancak, zararın giderilmesi istemi diğer seçimlik hakların kullanılmasını önlemez.Önemli ayıp durumunda kiracının sözleşmeyi fesih hakkı saklıdır.Kiracı, kiraya verenden kiralanandaki ayıbın uygun bir sürede giderilmesini isteyebilir; bu sürede ayıp giderilmezse kiracı, ayıbı kiraya veren hesabına gidertebilir ve bundan doğan alacağını kira bedelinden indirebilir veya kiralananın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteyebilir. Ayıbın, kiralananın öngörülen kullanıma elverişliliğini ortadan kaldırması ya da önemli ölçüde engellemesi ve verilen sürede giderilmemesi hâlinde kiracı, sözleşmeyi feshedebilir.Kiraya veren, kiralanandaki ayıbı gidermek yerine, uygun bir süre içinde ayıpsız benzeriyle değiştirebilir.Kiraya veren, kiracıya aynı malın ayıpsız bir benzerini hemen vererek ve uğradığı zararın tamamını gidererek, onun seçimlik haklarını kullanmasını önleyebilir.Kiracı, kiralananın kullanımını etkileyen ayıpların varlığı hâlinde, bu ayıpların kiraya veren tarafından öğrenilmesinden ayıbın giderilmesine kadar geçen süre için, kira bedelinden ayıpla orantılı bir indirim yapılmasını isteyebilir.Kiraya veren, kusuru olmadığını ispat etmedikçe, kiralananın ayıplı olmasından doğan zararları kiracıya ödemekle yükümlüdür.
Üçüncü kişinin ileri sürdüğü hak sebebiyle sorumluluk:Bir üçüncü kişinin kiralananda kiracının hakkıyla bağdaşmayan bir hak ileri sürmesi durumunda kiraya veren, kiracının bildirimi üzerine davayı üstlenmek ve kiracının uğradığı her türlü zararı gidermekle yükümlüdür.Sözleşmenin kurulmasından sonra kiralanan herhangi bir sebeple el değiştirirse, yeni malik kira sözleşmesinin tarafı olur.Kamulaştırmaya ilişkin hükümler saklıdır.Sözleşmenin kurulmasından sonra üçüncü bir kişi, kiralanan üzerinde kiracının hakkını etkileyen bir ayni hak sahibi olursa, kiralananın el değiştirmesiyle ilgili hükümler kıyas yoluyla uygulanır.
Tapu siciline şerh:Taşınmaz kiralarında, sözleşmeyle kiracının kiracılık hakkının tapu siciline şerhi kararlaştırılabilir.
Kiracının borçları:I. Kira bedelini ödeme borcu: Kiracı, kira bedelini ödemekle yükümlüdür. Kiracı, aksine sözleşme ve yerel âdet olmadıkça, kira bedelini ve gerekiyorsa yan giderleri, her ayın sonunda ve en geç kira süresinin bitiminde ödemekle yükümlüdür. Kiracı, kiralananın tesliminden sonra muaccel olan kira bedelini veya yan gideri ödeme borcunu ifa etmezse, kiraya veren kiracıya yazılı olarak bir süre verip, bu sürede de ifa etmeme durumunda, sözleşmeyi feshedeceğini bildirebilir.Kiracıya verilecek süre en az on gün, konut ve çatılı işyeri kiralarında ise en az otuz gündür. Bu süre, kiracıya yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlar.II. Özenle kullanma ve komşulara saygı gösterme borcu:Kiracı, kiralananı, sözleşmeye uygun olarak özenle kullanmak ve kiralananın bulunduğu taşınmazda oturan kişiler ile komşulara gerekli saygıyı göstermekle yükümlüdür.Kiracının bu yükümlülüğüne aykırı davranması durumunda kiraya veren, konut ve çatılı işyeri kirasında, en az otuz gün süre vererek, aykırılığın giderilmesi, aksi takdirde sözleşmeyi feshedeceği konusunda yazılı bir ihtarda bulunur. Diğer kira ilişkilerinde ise, kiraya veren, kiracıya önceden bir ihtarda bulunmaksızın, yazılı bir bildirimle sözleşmeyi hemen feshedebilir.Konut ve çatılı işyeri kirasında, kiracının kiralanana kasten ağır bir zarar vermesi, kiracıya verilecek sürenin yararsız olacağının anlaşılması veya kiracının bu yükümlülüğe aykırı davranışının kiraya veren veya aynı taşınmazda oturan kişiler ile komşular bakımından çekilmez olması durumlarında kiraya veren, yazılı bir bildirimle sözleşmeyi hemen feshedebilir.III. Temizlik ve bakım giderlerini ödeme borcu:Kiracı, kiralananın olağan kullanımı için gerekli temizlik ve bakım giderlerini ödemekle yükümlüdür. Bu konuda yerel âdete de bakılır.IV. Ayıpları kiraya verene bildirme borcu: Kiracı, kendisinin gidermekle yükümlü olmadığı ayıpları kiraya verene gecikmeksizin bildirmekle yükümlüdür; aksi takdirde bundan doğan zarardan sorumludur.V. Ayıpların giderilmesine ve kiralananın gösterilmesine katlanma borcu:Kiracı, kiralananın ayıplarının giderilmesine ya da zararların önlenmesine yönelik çalışmalara katlanmakla yükümlüdür.Kiracı, bakım, satış ya da sonraki kiralama için zorunlu olduğu ölçüde, kiraya verenin ve onun belirlediği üçüncü kişinin kiralananı gezip görmesine izin vermekle yükümlüdür.Kiraya veren, çalışmaları ve kiralananın gezilip görüleceğini uygun bir süre önce kiracıya bildirmek ve bunların yapıldığı sırada kiracının yararlarını göz önünde tutmak zorundadır.Kiracının kira bedelinin indirilmesine ve zararının giderilmesine ilişkin hakları saklıdır.
Kiralananda yenilik ve değişiklik yapılması: Kiraya veren, kiralananda, kira sözleşmesinin feshini gerektirmeyen ve kiracıdan katlanması beklenebilecek olan yenilik ve değişiklikler yapabilir.Bu yenilik ve değişikliklerin yapılması sırasında kiraya veren, kiracının menfaatlerini gözetmekle yükümlüdür. Kiracının, kira bedelinin indirilmesine ve zararının giderilmesine ilişkin hakları saklıdır. Kiracı, kiraya verenin yazılı rızasıyla kiralananda yenilik ve değişiklikler yapabilir.Yenilik ve değişikliklere rıza gösteren kiraya veren, yazılı olarak kararlaştırılmış olmadıkça, kiralananın eski durumuyla geri verilmesini isteyemezKiracı, aksine yazılı bir anlaşma yoksa, kiraya verenin rızasıyla yaptığı yenilik ve değişiklikler sebebiyle kiralananda ortaya çıkan değer artışının karşılığını isteyemez.
Alt kira ve kullanım hakkının devri (322) Kiracı, kiraya verene zarar verecek bir değişikliğe yol açmamak koşuluyla, kiralananı tamamen veya kısmen başkasına kiraya verebileceği gibi, kullanım hakkını da başkasına devredebilir.Kiracı, konut ve çatılı işyeri kiralarında, kiraya verenin yazılı rızası olmadıkça, kiralananı başkasına kiralayamayacağı gibi, kullanım hakkını da devredemez.Alt kiracı, kiralananı kiracıya tanınandan başka biçimde kullandığı takdirde kiracı, kiraya verene karşı sorumlu olur. Bu durumda kiraya veren, kiracısına karşı sahip olduğu hakları alt kiracıya veya kullanım hakkını devralana karşı da kullanabilir.(*)
(*) 31 Mart 2011 tarih ve 6217 sayılı Kanun’un Geçici 2. Maddesi hükmü gereğince, “Kiracının Türk Ticaret Kanununda tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında, 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 322, 324, 330, 339, 341, 342, 343, 345, 346 ve 353 üncü maddeleri 1/7/2012 tarihinden itibaren 5 yıl süreyle uygulanmaz. Bu halde, kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümleri tatbik olunur.”.

Kira ilişkisinin devri:  Kiracı, kiraya verenin yazılı rızasını almadıkça, kira ilişkisini başkasına devredemez. Kiraya veren, işyeri kiralarında haklı sebep olmadıkça bu rızayı vermekten kaçınamaz.Kiraya verenin yazılı rızasıyla kira ilişkisi kendisine devredilen kişi, kira sözleşmesinde kiracının yerine geçer ve devreden kiracı, kiraya verene karşı borçlarından kurtulur.İşyeri kiralarında devreden kiracı, kira sözleşmesinin bitimine kadar ve en fazla iki yıl süreyle devralanla birlikte müteselsilen sorumlu olur.
Kiralananın kullanılmaması: (324)- Kullanıma elverişli bulundurulduğu sürece kiralanan, kiracının kendisinden kaynaklanan bir sebeple kullanılmasa veya sınırlı olarak kullanılsa bile kiracı, kira bedelini ödemekle yükümlüdür. Bu durumda, kiraya verenin yapmaktan kurtulduğu giderler kira bedelinden indirilir.Kiralananın sözleşmenin bitiminden önce geri verilmesi: Kiracı, sözleşme süresine veya fesih dönemine uymaksızın kiralananı geri verdiği takdirde, kira sözleşmesinden doğan borçları, kiralananın benzer koşullarla kiraya verilebileceği makul bir süre için devam eder. Kiracının bu sürenin geçmesinden önce kiraya verenden kabul etmesi beklenebilecek, ödeme gücüne sahip ve kira ilişkisini devralmaya hazır yeni bir kiracı bulması hâlinde, kiracının kira sözleşmesinden doğan borçları sona erer.Kiraya veren, yapmaktan kurtulduğu giderler ile kiralananı başka biçimde kullanmakla elde ettiği veya elde etmekten kasten kaçındığı yararları kira bedelinden indirmekle yükümlüdür.
Takastan feragat yasağı: Kiracı ve kiraya veren, kira sözleşmesinden doğan alacaklarını takas etme hakkından önceden feragat edemezler.
Sözleşmenin sona ermesi: Açık veya örtülü biçimde bir süre belirlenmişse, kira sözleşmesi bu sürenin sonunda kendiliğinden sona erer.Taraflar, bu durumda, açık bir anlaşma olmaksızın kira ilişkisini sürdürürlerse, kira sözleşmesi belirsiz süreli sözleşmeye dönüşür. Belirsiz süreli kira sözleşmelerinde taraflardan her biri, daha uzun bir fesih bildirim süresi veya başka bir fesih dönemi kararlaştırılmış olmadıkça, yasal fesih dönemlerine ve fesih bildirim sürelerine uyarak sözleşmeyi feshedebilir. Fesih dönemlerinin hesabında, kira sözleşmesinin başlangıç tarihi esas alınır.Sözleşmede veya kanunda belirtilen fesih dönemine veya bildirim süresine uyulmamışsa, bildirim bir sonraki fesih dönemi için geçerli olur.- Taraflardan her biri, bir taşınmaza veya taşınır bir yapıya ilişkin kira sözleşmesini yerel âdette belirlenen kira döneminin sonu için veya böyle bir âdetin bulunmaması durumunda, altı aylık kira döneminin sonu için, üç aylık fesih bildirim süresine uyarak feshedebilir. Taraflardan her biri, bir taşınıra ilişkin kira sözleşmesini üç gün önceden yapılacak fesih bildirim süresine uyarak her zaman feshedebilir.Kiraya verenin meslekî faaliyeti gereği kiraya verdiği ve kiracının da özel kullanımına yarayan taşınır bir malın kiracısı, kira sözleşmesini, üç aylık kira dönemi sonu için en az bir ay önceden yapacağı bir fesih bildirimiyle sona erdirebilir. Bu durumda kiraya verenin, zararının giderilmesini isteme hakkı yoktur.(330)
Olağanüstü fesih:1. Önemli sebepler- Taraflardan her biri, kira ilişkisinin devamını kendisi için çekilmez hâle getiren önemli sebeplerin varlığı durumunda, sözleşmeyi yasal fesih bildirim süresine uyarak her zaman feshedebilir.Hâkim, durum ve koşulları göz önünde tutarak, olağanüstü fesih bildiriminin parasal sonuçlarını karara bağlar.2. Kiracının iflası-Kiracı, kiralananın tesliminden sonra iflas ederse kiraya veren, işleyecek kira bedelleri için güvence verilmesini isteyebilir.Kiraya veren, güvence verilmesi için kiracı ve iflas masasına yazılı olarak uygun bir süre verir. Bu süre içinde kendisine güvence verilmezse kiraya veren, sözleşmeyi herhangi bir fesih bildirim süresine uymaksızın hemen feshedebilir.3. Kiracının ölümü-Kiracının ölmesi durumunda mirasçıları, yasal fesih bildirim süresine uyarak en yakın fesih dönemi sonu için sözleşmeyi feshedebilirler.
Kiralananın geri verilmesi:Kiracı kiralananı ne durumda teslim almışsa, kira sözleşmesinin bitiminde o durumda geri vermekle yükümlüdür. Ancak, kiracı sözleşmeye uygun kullanma dolayısıyla kiralananda meydana gelen eskimelerden ve bozulmalardan sorumlu değildir.Kiracının, sözleşmenin sona ermesi hâlinde, sözleşmeye aykırı kullanmadan doğacak zararları giderme dışında, başkaca bir tazminat ödeyeceğini önceden taahhüt etmesine ilişkin anlaşmalar geçersizdir.
Kiralananın gözden geçirilmesi ve kiracıya bildirme: Kiraya veren, geri verme sırasında kiralananın durumunu gözden geçirmek ve kiracının sorumlu olduğu eksiklikleri ve ayıpları ona hemen yazılı olarak bildirmek zorundadır. Bu bildirim yapılmazsa, kiracı her türlü sorumluluktan kurtulur. Ancak, teslim alma sırasında olağan incelemeyle belirlenemeyecek olan eksikliklerin ve ayıpların varlığı hâlinde, kiracının sorumluluğu devam eder. Kiraya veren, bu tür eksiklikleri ve ayıpları belirlediğinde, kiracıya hemen yazılı olarak bildirmek zorundadır.
Kiraya verenin hapis hakkı:Taşınmaz kiralarında kiraya veren, işlemiş bir yıllık ve işlemekte olan altı aylık kira bedelinin güvencesi olmak üzere, kiralananda bulunan ve kiralananın döşenmesine veya kullanılmasına yarayan taşınırlar üzerinde hapis hakkına sahiptir.Kiraya verenin hapis hakkı, alt kiracının asıl kiracıya olan kira borcunu aşmamak üzere, alt kiracının kiralanana getirdiği aynı nitelikteki taşınırları da kapsar.Hapis hakkı, kiracının haczedilemeyen malları üzerinde kullanılamaz.
Üçüncü kişilere ait olan eşya:Üçüncü kişilerin, kiraya verenin kiracıya ait olmadığını bildiği veya bilmesi gerektiği eşya ile çalınmış, kaybolmuş veya başka bir biçimde malikinin elinden iradesi dışında çıkmış eşya üzerindeki hakları, kiraya verenin hapis hakkından önce gelir.Kiraya veren, kiracı tarafından kiralanana getirilmiş olan taşınırların kiracının mülkiyetinde olmadığını kira sözleşmesi devam ederken öğrendiği hâlde, sözleşmeyi en yakın fesih döneminin sonu için feshetmezse, bu eşya üzerindeki hapis hakkını kaybeder.Kiracı, taşınmak veya kiralananda bulunan taşınırları başka bir yere taşımak istediği takdirde, kiraya veren, alacağını güvence altına almasını sağlayacak miktardaki taşınırı, sulh hâkiminin veya icra müdürünün kararıyla alıkoyabilir.Alıkoyma kararının konusu olan eşya, gizlice veya zorla götürülürse, götürülmelerinden başlayarak on gün içinde kolluk gücünün yardımıyla kiralanana geri getirilir.
Konut ve Çatılı İşyeri Kiraları: Konut ve çatılı işyeri kiralarına ilişkin hükümler, bunlarla birlikte kullanımı kiracıya bırakılan eşya hakkında da uygulanır. Ancak bu hükümler, niteliği gereği geçici kullanıma özgülenmiş taşınmazların altı ay ve daha kısa süreyle kiralanmalarında uygulanmaz.Kamu kurum ve kuruluşlarının, hangi usul ve esaslar içinde olursa olsun yaptıkları bütün kira sözleşmelerine de bu hükümler uygulanır.(339). Konut ve çatılı işyeri kiralarında sözleşmenin kurulması ya da sürdürülmesi, kiracının yararı olmaksızın, kiralananın kullanımıyla doğrudan ilişkisi olmayan bir borç altına girmesine bağlanmışsa, kirayla bağlantılı sözleşme geçersizdir.
 Kiracı, konut ve çatılı işyeri kiralarında, sözleşmede aksi öngörülmemişse veya aksine yerel âdet yoksa, ısıtma, aydınlatma ve su gibi kullanma giderlerine katlanmakla yükümlüdür.Giderlere katlanan taraf, bu giderleri ispat edici belgelerin birer örneğini, istem üzerine diğer tarafa vermek zorundadır. (341)
Kiracının güvence vermesi: Konut ve çatılı işyeri kiralarında sözleşmeyle kiracıya güvence verme borcu getirilmişse, bu güvence üç aylık kira bedelini aşamaz.Güvence olarak para veya kıymetli evrak verilmesi kararlaştırılmışsa kiracı, kiraya verenin onayı olmaksızın çekilmemek üzere, parayı vadeli bir tasarruf hesabına yatırır, kıymetli evrakı ise bir bankaya depo eder. Banka, güvenceleri ancak iki tarafın rızasıyla veya icra takibinin kesinleşmesiyle ya da kesinleşmiş mahkeme kararına dayanarak geri verebilir.Kiraya veren, kira sözleşmesinin sona ermesini izleyen üç ay içinde kiracıya karşı kira sözleşmesiyle ilgili bir dava açtığını veya icra ya da iflas yoluyla takibe giriştiğini bankaya yazılı olarak bildirmemişse banka, kiracının istemi üzerine güvenceyi geri vermekle yükümlüdür.(342)
Kira bedeli:Kira sözleşmelerinde kira bedelinin belirlenmesi dışında, kiracı aleyhine değişiklik yapılamaz.(343). Tarafların yenilenen kira dönemlerinde uygulanacak kira bedeline ilişkin anlaşmaları, bir önceki kira yılında üretici fiyat endeksindeki artış oranını geçmemek koşuluyla geçerlidir. Bu kural, bir yıldan daha uzun süreli kira sözleşmelerinde de uygulanır.Taraflarca bu konuda bir anlaşma yapılmamışsa, kira bedeli, bir önceki kira yılının üretici fiyat endeksindeki artış oranını geçmemek koşuluyla hâkim tarafından, kiralananın durumu göz önüne alınarak hakkaniyete göre belirlenir.Taraflarca bu konuda bir anlaşma yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın, beş yıldan uzun süreli veya beş yıldan sonra yenilenen kira sözleşmelerinde ve bundan sonraki her beş yılın sonunda, yeni kira yılında uygulanacak kira bedeli, hâkim tarafından üretici fiyat endeksindeki artış oranı, kiralananın durumu ve emsal kira bedelleri göz önünde tutularak hakkaniyete uygun biçimde belirlenir. Her beş yıldan sonraki kira yılında bu biçimde belirlenen kira bedeli, önceki fıkralarda yer alan ilkelere göre değiştirilebilir.Sözleşmede kira bedeli yabancı para olarak kararlaştırılmışsa, beş yıl geçmedikçe kira bedelinde değişiklik yapılamaz. Ancak, bu Kanunun, “Aşırı ifa güçlüğü” başlıklı 138 inci maddesi hükmü saklıdır. Beş yıl geçtikten sonra kira bedelinin belirlenmesinde, yabancı paranın değerindeki değişiklikler de göz önünde tutularak üçüncü fıkra hükmü uygulanır.
Dava açma süresi ve kararın etkisi: Kira bedelinin belirlenmesine ilişkin dava her zaman açılabilir. Ancak, bu dava, yeni dönemin başlangıcından en geç otuz gün önceki bir tarihte açıldığı ya da kiraya veren tarafından bu süre içinde kira bedelinin artırılacağına ilişkin olarak kiracıya yazılı bildirimde bulunulmuş olması koşuluyla, izleyen yeni kira dönemi sonuna kadar açıldığı takdirde, mahkemece belirlenecek kira bedeli, bu yeni kira döneminin başlangıcından itibaren kiracıyı bağlar. Sözleşmede yeni kira döneminde kira bedelinin artırılacağına ilişkin bir hüküm varsa, yeni kira döneminin sonuna kadar açılacak davada mahkemece belirlenecek kira bedeli de, bu yeni dönemin başlangıcından itibaren geçerli olur.(345)
Kiracı aleyhine düzenleme yasağı: Kiracıya, kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemez. Özellikle, kira bedelinin zamanında ödenmemesi hâlinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmalar geçersizdir.(346)
Konut ve çatılı işyeri kiralarında sözleşmenin sona ermesi:Konut ve çatılı işyeri kiralarında kiracı, belirli süreli sözleşmelerin süresinin bitiminden en az onbeş gün önce bildirimde bulunmadıkça, sözleşme aynı koşullarla bir yıl için uzatılmış sayılır. Kiraya veren, sözleşme süresinin bitimine dayanarak sözleşmeyi sona erdiremez. Ancak, on yıllık uzama süresi sonunda kiraya veren, bu süreyi izleyen her uzama yılının bitiminden en az üç ay önce bildirimde bulunmak koşuluyla, herhangi bir sebep göstermeksizin sözleşmeye son verebilir.Belirsiz süreli kira sözleşmelerinde, kiracı her zaman, kiraya veren ise kiranın başlangıcından on yıl geçtikten sonra, genel hükümlere göre fesih bildirimiyle sözleşmeyi sona erdirebilirler.Genel hükümlere göre fesih hakkının kullanılabileceği durumlarda, kiraya veren veya kiracı sözleşmeyi sona erdirebilir. Konut ve çatılı işyeri kiralarında fesih bildiriminin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmasına bağlıdır.
 Aile konutu: Aile konutu olarak kullanılmak üzere kiralanan taşınmazlarda kiracı, eşinin açık rızası olmadıkça kira sözleşmesini feshedemez.Bu rızanın alınması mümkün olmazsa veya eş haklı sebep olmaksızın rızasını vermekten kaçınırsa kiracı, hâkimden bu konuda bir karar vermesini isteyebilir.Kiracı olmayan eşin, kiraya verene bildirimde bulunarak kira sözleşmesinin tarafı sıfatını kazanması hâlinde kiraya veren, fesih bildirimi ile fesih ihtarına bağlı bir ödeme süresini kiracıya ve eşine ayrı ayrı bildirmek zorundadır.
Kiraya veren, kira sözleşmesini;1. Kiralananı kendisi, eşi, altsoyu, üstsoyu veya kanun gereği bakmakla yükümlü olduğu diğer kişiler için konut ya da işyeri gereksinimi sebebiyle kullanma zorunluluğu varsa,2. Kiralananın yeniden inşası veya imarı amacıyla esaslı onarımı, genişletilmesi ya da değiştirilmesi gerekli ve bu işler sırasında kiralananın kullanımı imkânsız ise,belirli süreli sözleşmelerde sürenin sonunda, belirsiz süreli sözleşmelerde kiraya ilişkin genel hükümlere göre fesih dönemine ve fesih bildirimi için öngörülen sürelere uyularak belirlenecek tarihten başlayarak bir ay içinde açacağı dava ile sona erdirebilir.
Yeni malikin gereksinim (Yeni iktisap Sebebiyle Tahliye): Kiralananı sonradan edinen kişi, onu kendisi, eşi, altsoyu, üstsoyu veya kanun gereği bakmakla yükümlü olduğu diğer kişiler için konut veya işyeri gereksinimi sebebiyle kullanma zorunluluğu varsa, edinme tarihinden başlayarak bir ay içinde durumu kiracıya yazılı olarak bildirmek koşuluyla, kira sözleşmesini altı ay sonra açacağı bir davayla sona erdirebilir.Kiralananı sonradan edinen kişi, dilerse gereksinim sebebiyle sözleşmeyi sona erdirme hakkını, sözleşme süresinin bitiminden başlayarak bir ay içinde açacağı dava yoluyla da kullanabilir.
(Tahliye Taahhüdü): Kiracı, kiralananın teslim edilmesinden sonra, kiraya verene karşı, kiralananı belli bir tarihte boşaltmayı yazılı olarak üstlendiği hâlde boşaltmamışsa kiraya veren, kira sözleşmesini bu tarihten başlayarak bir ay içinde icraya başvurmak veya dava açmak suretiyle sona erdirebilir.
(İki Haklı İhtar Nedeniyle Tahliye): Kiracı, bir yıldan kısa süreli kira sözleşmelerinde kira süresi içinde; bir yıl ve daha uzun süreli kira sözleşmelerinde ise bir kira yılı veya bir kira yılını aşan süre içinde kira bedelini ödemediği için kendisine yazılı olarak iki haklı ihtarda bulunulmasına sebep olmuşsa kiraya veren, kira süresinin ve bir yıldan uzun süreli kiralarda ihtarların yapıldığı kira yılının bitiminden başlayarak bir ay içinde, dava yoluyla kira sözleşmesini sona erdirebilir.
(İhtiyaç Nedeniyle Tahliye) :Kiracının veya birlikte yaşadığı eşinin aynı ilçe veya belde belediye sınırları içinde oturmaya elverişli bir konutu bulunması durumunda kiraya veren, kira sözleşmesinin kurulması sırasında bunu bilmiyorsa, sözleşmenin bitiminden başlayarak bir ay içinde sözleşmeyi dava yoluyla sona erdirebilir.
Dava süresinin uzaması:Kiraya veren, en geç davanın açılması için öngörülen sürede dava açacağını kiracıya yazılı olarak bildirmişse, dava açma süresi bir kira yılı için uzamış sayılır.(353)
Dava sebeplerinin sınırlılığı:Dava yoluyla kira sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin hükümler, kiracı aleyhine değiştirilemez.
Yeniden kiralama yasağı:Kiraya veren, gereksinim amacıyla kiralananın boşaltılmasını sağladığında, haklı sebep olmaksızın, kiralananı üç yıl geçmedikçe eski kiracısından başkasına kiralayamaz.Yeniden inşa ve imar amacıyla boşaltılması sağlanan taşınmazlar, eski hâli ile, haklı sebep olmaksızın üç yıl geçmedikçe başkasına kiralanamaz. Eski kiracının, yeniden inşa ve imarı gerçekleştirilen taşınmazları, yeni durumu ve yeni kira bedeli ile kiralama konusunda öncelik hakkı vardır. Bu hakkın, kiraya verenin yapacağı yazılı bildirimi izleyen bir ay içinde kullanılması gerekir; bu öncelik hakkı sona erdirilmedikçe, taşınmaz üç yıl geçmeden başkasına kiralanamaz.Kiraya veren, bu hükümlere aykırı davrandığı takdirde, eski kiracısına son kira yılında ödenmiş olan bir yıllık kira bedelinden az olmamak üzere tazminat ödemekle yükümlüdür.
Kiracının ölümünde sözleşmenin sürdürülmesi :Ölen kiracının ortakları veya bu ortakların aynı meslek ve sanatı yürüten mirasçıları ve ölen kiracı ile birlikte aynı konutta oturanlar, sözleşmeye ve kanun hükümlerine uydukları sürece, taraf olarak kira sözleşmesini sürdürebilirler.
***********************************
                                          1916-Beyazıt Fuatpaşa Dükkan Kira Sözleşmesi ( Kaynak: gittigidiyor.com)

Düzenleyen : Av.İhsan BERKHAN
25.12.2011-İstanbul

30 Mayıs 2011 Pazartesi

HİZMET TESPİTİ DAVALARI



HİZMET TESPİTİ DAVALARI       
                                                         
1-Hizmet Tespit Davasının dayandığı yasa maddesi hangisidir?
  
-31.5.2006 Tarihli 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel sağlık Sigortası Kanunu’ nun 86/9 maddesidir:” Aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” (Eski Yasa: 506 Sayılı SSK madde 79/10)

2-Hizmet Tespit Davası açılabilmesi için gerekli olan koşullar nelerdir?

-        Hizmet akdine dayanmalı,tespiti istenen hizmet sigortalı olarak geçmiş hizmet niteliğinde olmalı,davacı da sigortalı sayılmayan kişilerden olmamalı;
-        İşyeri  5510 sayılı kanun (veya 506  sayılı kanun) kapsamında/kapsama alınacak nitelikte olmalı,
-        Hizmet işyerene (davalı) ait işyerinde görülmeli;
-        Ya kurum kayıtlarında  sigortalının( davacı)  adına rastlanmamış olmalı ya da işveren  Yönetmelik’ te belirtilen belgeleri  (işyeri bildirgesi,sigortalı işe giriş bildirgesi, ve aylık prim ve hizmet belgesi) Kuruma ( SGK) vermemiş olmalı;
-        Kısmi süreli çalışma hariç çalışma dönemi  bir başka işyerindeki çalışmalarla çakışmamalı;
-        Tespit davası,  hastalık,analık gibi kısa vadeli sigorta için değil, uzun vadeli sigorta kolları için talep edilmeli;
-        Dava hizmetlerin geçtiği yılın sondan itibaren 5 yıl içerisinde açılmalıdır.daha önce bu konuda mahkeme nin vermiş  ve kesinleşmiş bir hükmü bulunmamalı
-        Davacı sigortalının dava açmakta hukuki yararı bulunmalıdır.

3-Hizmet Tespiti Davası’ nın Tarafları kimlerdir?Dava kimlere karşı açılmalıdır?
  
-Davacı: Sigortalı (5510 Sayılı Kanunun 4/1-a maddesinde belirtilen) /çalışan/hizmetinin tespitini isteyen  ya da sigortalının ölümü halinde hak sahipleri (gelir ve aylık bağlanmasına veya toptan ödeme yapılmasına hak kazanan  eş,çocuk,ana,baba)
- Davalı: 1) İşveren  2) SGK

4-Hizmet Tespit Davalarında İşveren de Davacı olabilir mi?
  
-İstisnai olarak İşveren de davacı olabilmektedir, ancak işverenin davacı olduğu dava olumlu tespit davası olmayıp, kurumun yapmış olduğu tespite karşı bir itiraz ya da olumsuz (menfi) tespit davası dır.
5- Hizmet tespit Davası İşverenin mirasçılarına karşı da açılabilir mi?
  
-Gerçek kişi olan İşverenin ölmüş olması halinde  dava işverenin mirasçılarına yöneltilmelidir. Mirasçıların tespiti için de mahkemeden  yetki belgesi alınmalıdır.

6- Sigortalının ölümü halinde mirasçıları mirası red etmişler ise yine de hizmet tespit davası açabilirler mi?
  
- Mirasın reddi halinin ölen sigortalının hizmetinin tespitini etkilemeyeceği –bu hususun primlerin tahsili aşamsında gözönünde bulundurulacağı-yönünde Yargıtay kararları vardır ( Y.10.HD.13.12.1984, 6364/6417)

7-Adi şirketler, tasfiye halindeki şirketler sözkonusu olduğunda hizmet tespit davası kime karşı aşılmalıdır? Tasfiye tamamlanmış ise ne yapılmalıdır?
  
-Adi şirkette şirketin bütün ortaklarına husumet yöneltilmelidir.Tasfiye halindeki şirketlerle iflas prosedürü işleyen şirketlerde dava işveren yerine iflas idaresine yöneltilmelidir.Şayet tasfiye tamamlanmışsa Ticaret mahkemesi’ nde  tüzel kişiliğin ihya edilmesi için dava açma yetkisi tanınmalıdır.

8-Konut kapıcıları hizmet tespit davasında kimi davalı göstermelidir?
  
-İşveren kat malikleri olmasına rağmen dava kat maliklerini temsil eden yöneticiye veya yönetim kuruluna açılmalıdır. KMK.nun 34.maddesi’ne göre  bağımsız bölüm sayısı 8 den az ise yönetici seçilmesi zorunluluğu olmadığından yönetici bulunmayan apartmanlarda davalı işveren olarak bütün kat malikleri gösterilmelidir.

9-Sendikalar Hizmet Tespit Davası açabilir mi?
  
-Sendika üyelerinin sendikaya yetki  vermeleri-yetki belgesi düzenlenmesi -halinde  sendika üyeliği devam ettiği sürece sendikalar kanundan gelen yetkilerini ( Sendikalar Kanunu madde 32) kullanarak üyeleri için hizmet tespit davası açabilmektedirler.

10- İşyeri devredilmiş ise Hizmet Tespit davası nda davalı kim gösterilmelidir?
  
-Müşterek sorumluluk esası gereği devreden ve devralan işverenlere birlikte dava açılmalıdır.

11- Alt işverene bağlı çalışılması halinde asıl işverene Hizmet Tespit Davası açılabilir mi?
  
-Geçici iş ilişkisinde ve asıl işveren alt işveren ilişkisinde müşterek ve müteselsil sorumluluğun sözkonusu olması nedeniyle  dava hem asıl işverene hem de alt işverene yöneltilmelidir.

12- Bazı işverenler davalı gösterilmemiş ise / davalı gösterilenler dışında da yanında çalışılan işverenlerin bulunduğu yargılama sırasında ortaya çıkarsa ne yapılmalıdır?
  
-Davalı gösterilmeyen işverenlerin davalı olarak gösterilmesi için davacı sigortalıya süre verilmelidir.

13- Davalılar arasında SGK gösterilmemiş ise bu davanın sonucu SGK’ yı bağlar mı?
  
-Bu durumda kararın icrası mümkün olamayacağından SGK da davalı olarak mutlaka gösterilmelidir.Gösterilmmiş ise yargılama sırasında Davacıya Kurumu da davaya davalı olarak dahil etmesi için süre verilmelidir.

14- Hizmet Tespit davalarında bir anlamda kendisi de zarar görmüş olan SGK Davacı olarak davaya dahil olabilir mi?
  
-Öğretide SGK nın Davalı sıfatıyla davaya dahil edilmesi durumunda kurumun zarara uğradığı; davacı yanında aktif dava ehliyeti tanınarak davaya davacı sıfatıyla katılınması halinde  kurumun daha aktif rol oynayacağı ve davacıların daha yararına olacağı ileri sürülmektedir.

15-İşveren işçisinin işe giriş bildirgesini Kuruma vermiş ise sadece SGK ya karşı dava açılması yeterli görülebilir mi?

-İşe giriş bildirgesi verilmişse ve sadece 1 günlük sürenin tespitinin istenmesi halinde davanın sadece SGK ya yöneltilmesinin  yeterli olacağına dair Yargıtay kararları mevcuttur. ( Y.10.HD.5.1.1983. E.1982/4387, K.1983/2)

16-Hizmet tespit dacalarında  yetkili ve görevli mahkeme hangisidir?
  
-Görevli  Mahkeme: İş Mahkemesidir, iş mahkemesinin bulunmadığı yerde iş mahkemesi sıfatıyla görevli amhkeme Asliye hukuk mahkemesi olacaktır. (5510 sayılı kanun madde 101)
-Yetkili Mahkeme: Davanın açıldığı tarihte davalının bulunduğu yer mahkemesin de veya işçinin işini yaptığı yer mahkemesinde ; davalılar birden fazla ise davalılardan birinin ikametgahı mahkemesinde; SGK Genel Başkanlığı Ankara da olduğundan Ankara’ da da; ( Uygulamada ve Yargıtay kararlarına göre ) sigorta işlemlerini yapmaya yetkili Kurum şubesinin bulunduğu  mahkeme de de açılabilir.

17- Hizmet Tespit talepleri  İşçi ücret alacağı , Kıdem, İhbar tazminatı talepleri ile birlikte bir davada ileri sürülebilir mi?
  
Y.10.HD.29.12.1983,1983/7017 E.,1983/7693 K....vb. Yargıtay kararlarında işçilik alacakları ile hizmet tespiti davasının birlikte açılamayacağı  yönünde görüş belirtilmişse de 2003 ve 2005 tarihli Y HGK kararlarında bu taleplerin bir davada birlikte talep edilebileceği  temyzi mercii ile ispat prosedürünün farklı olmasının sonuca etkili olmadığı belirtilmiştir.

18-Hizmet tespit davaları ile alacak davalarının ayrı açılması gerektiğini ileri sürenlerin dayanakları nelerdir?
  
-Hizmet tespit davalarında resen araştırma ilkesi geçerli iken, alacak davalarında tarafların delilleri ile bağlılık ilkesi geçerlidir.
-Tespit davalarında yemin mümkün  değil iken alacak davalarında mümkündür.
-Hizmet tespiti davalarında davadan feragat mümkün değil iken alacak davalarında bu mümkündür.
-Zamanaşamı süreleri açısından da farklılık vardır.Hizmet tespiti davalarında –genel olarak-5 yıllık hak düşürücü süre sözkonusu iken alacak davalarında ücret ve benzeri alacaklar için 5 yıllık , tazminatlar için ise 10 yıllık zamanaşımı süresi sözkonusudur.
-5521 sayılı İş Mahkemeleri Yasası’na göre ( madde 7) hakimin ilk oturumda tarafları sulhe teşvik etmesi  gerekirken hizmet tespit davalarında  bu mümkün değildir.

19-Hizmet tespit davaları açısından resen araştırma ilkesinin önemi nedir?
  
-Sosyal güvenlik hakkı temel insan haklarındandır, dolayısıyla kamu düzeni ile yakından ilgilidir. Bu nedenle davacının davadan feragat etmesinin ya da davalının davayı kabul etmesinin hakimi bağlayıcı bir tarafı yoktur.Yani hakim tarafların göstereceği delillere bağlı kalmadan  gerçek durumun belirlenmesi için  her türlü araştırma ve tespiti yapabilir.

20- Hizmet Tespit Davası bir kez  açıldıktan sonra feragat mümkün müdür?
  
-Sosyal güvenlik hakkı devredilemez ve vazgeçilemez bir haktır.Dolayısıyla dava kamu düzenine ilişkindir.feragat münkün değildir.Tazminat davası ile birlikte açılması  halinde tazminat alacağından feragat edilmesi  dahi  hizmet tespiti talebinden feragat anlamına gelmez.Yargıtay, davadan feragat edilmemekle birlikte ilerde dava açma hakkının saklı tutularak davadan vazgeçilebileceği  görüşündedir.Uygulamada taraflar aralarında anlaşarak davayı takip etmediklerinde hakim de davayı düşürmektedir.Ancak bu durum dahi davanın yeniden açılmasına engel olmamaktadır.

21 -Hizmet tespit davası açma süresi nedir ? Bu süre zamanaşımı süresi midir hak düşürücü süre mi?
  
-5510 s.kanunun 89/9.maddesinde düzenlemiştir.Tespiti istenen hizmetin görüldüğü yılın sonundan başlayarak 5 yıldır.( 20.06.1987-07.06.1994 arası dönem için ise 1o yıldır).Bu sürenin hakdüşürücü süre ya da zamanaşımı süresi olduğu konusunda birlik yoktur.Yargıtay ise pek çok kararında bu sürenin hak düşürücü süre olduğunu belirtmektedir.Sağlığında dava açma süresini  geçirmemiş olması şartıyla  murisin ölüm tarihinde hak düşürücü sürenin başlayacağı  kabul edilmektedir.İşçi statüsünden memur statüsüne geçme durumunda 5 yıllık süre memur statüsüne geçme tarihinde başlar.Sigortalının farklı işverenlere ait işyerlerinde çalışması halinde hak düşürücü süre bu işyerlerindeki ayrılış tarihinden itibaren uygulanacaktır.Yargıtay’a göre; aynı işyerine tekrar girilmesi  halinde hak düşürücü sürenin kesilmesi ya da durması olanaklı değildir.Y HGK nun 26.2.2003 tarih,2003/43 E.,2003/97 K. sayılı kararında hak düşürücü sürenin  her işten ayrılış için ayrı ayrı hesap edileceği belirtilmiştir.

22-Sigortalının işyerindeki çalışması iki dönem ise ilk dönem işe girerken bildirge verilmiş ise  hak düşürücü süre işler mi?
  
-Bildirge verilmiş ise ilk dönem için  hak düşürücü süre işlemez , sigortalı işçi istediği tarihte dava açabilir; ancak ikinci dönemin giriş bildirgesi olmadığından  iki dönemin davası işten çıkış yılının sonundan itibaren 5 yıl içinde açılmalıdır.

23-Aynı bakanlığa ait bir başka işyerine nakil halinde önceki işyerine ait çalışmalar hakkında hak düşürücü süre işler mi?
  
Aynı bakanlığa veya tüzel kişiliğe sahip aynı genel müdürlüğe ait diğer bir işyerine nakledilmiş ise önceye ait işyerindeki çalışmaları hakkında hak düşürücü süre işlemez.( Y HGK,8.3.1995,1995/10 E.,1995/2 K.)

24-Hizmet tespit davasının açılabilmesi için hak düşürücü sürenin  söz konusu olmadığı durumlar  nelerdir?
  
-İşverenin işe giriş bildirgesi vermiş olması hali; Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’ ne göre işverenin Kuruma vermesi gereken belgeler , işe giriş belgesi,aylık sigorta primleri belgesi,dönem bordroları vs. olarak sıralanmıştır.Bu belgelerden birisinin dahi kuruma verilmiş olması halinde  veya kurumca fiilen veya kayden sigortalı çalışma olgusunun tespiti halinde hak düşürücü süreden bahsedilemez. ( Y HGK,27.7.2008, 2008/21-163 E.,2008/207 K.)
-Kurumun öngördüğü süre içerisinde olmasa da hak düşürücü süre dolmadan belge ( işe giriş bildirgesi,aylık prim bildirgeleri,dönem bordroları) verilmesi halinde de hak düşürücü süre kesintiye uğrar, Hak düşürücü süre geçtikten sonra bu belgelerin verilmesi halinde ise düşen hak yeniden canlanmaz.
-Birden fazla işe giriş bildirgesi verilmişse veya kesintili prim ödemesi mevcutsa hak düşürücü süre işlemez.
-İşe giriş bildirgesi, aylık prim bildirgeleri, dönem bordroları dışında da  işçinin işe girişi ile ilgili resmi belgelerin mevcudiyeti halinde de hak düşürücü sür sözkonusu olmaz.
-Müfettiş raporu ile ya da kurumun yetkili elemanlarınca bir çalışma tespit edilmişse hak düşürücü süre sözkonusu olmaz.Müfetişin tespit etmediği/edemediği önceki döneme ait bir tespit için ise hak düşürücü süre işler.
-Ölçümleme neticesinde işverenden sigortalının primleri Kurumca icra yoluyla tespit edilmişse hak düşürücü süreden söz edilemez.
-Kuruma primler yatırılmamış olsa bile işverence prim kesildiğini gösteren belge var ise ya da primler yatırılmamış olsa bile Kurum kayıtlarında işyerinde prim kesintisi yapıldığı gözükmekte ise yine hak düşürücü süre işlemez.
-Kurum’un hasım gösterilmediği  hizmet tespit davaları kesinleşmiş olsa bile hak düşürücü süreden bahsedilemez.Yargıtay bu tür Kurumun hasım göstermediği kararların “güçlü bir delil” olduğunu belirtmiştir.( Y 10.HD.26.12.2006,2006/12161 E,17233K.)
-Kurumca işleme konulmuş olan bir vizite kağıdının da hak düşürücü sürenin işlemesini durduracağı da ileri sürülmektedir.
-Yargıtay ve öğreti askerlik süresinin  hak düşürücü süreyi keseceği yönünde görüş belirtmektedir.
-Yargıtay’a göre işe giriş bildirgesi verilmemiş bile olsa işverenin kamu işvereni olması halinde yine hak düşürücü sürenin işlemeyecektir.

25-Hizmet tespit davasında ispat yükü kime aittir?
  
-Sigortalıya aittir, tanık dahil her türlü delille dava ispatlanabilir.Resmi ya da yazılı delil bulunmasa dahi  “eşdeğer delille kanıtlama ilkesi” gereği  tanık beyanları ile de hizmet tespit edilebilecektir. Önemli olan fiili çalışmadır, salt işe giriş belgesinin verilmesi  yeterli değildir.

26- Hizmet tespit davalarında işverenin kabulü tek başına hukuki bir sonuç doğurur mu?
  
-Doğurmaz.Fiili çalışma olgusu her türlü delille birlikte değerlendirilmeli, tanık beyanlarının doğruluğu özellikle araştırılmalıdır.çalışma olgusu hiçbir kuşkuya, duraksamaya  mahal bırakmayacak şekilde değerlendirilmelidir.Uygulamada , kötü niyetli kabuller de görüldüğünden  işverenin  kabulü de bu çerçeve de tek başına hukuki bir sonuç doğurmaz.

27- Hizmet tespit davalarında herhangi bir tanığın beyanı yeterli olacak mıdır?
  
-Yargıtay, tanığın aynı dönemde aynı işyerinde davacı ile birlikte çalışmış kayıtlı (sigortalı) işçilerden olmasını istemekte ve buna da bordro tanığı demektedir.Tanığın bordro tanığı olmasa bile komşu işyeri çalışanı olması aranmaktadır.Komşu işyeri tanıklarının bulunmaması halinde bile komşu işyerlerinde benzer işi yapan  işlerle uğraşan işveren ve bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlar tespit edilmeli ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek hüküm kurulmalıdır.
( Y.21.HD.10.04.2008, 2007/11272 E.,2008/5671 K.)

28- Hizmet tespiti davasının sigortalı lehine sonuçlanması halinde sigortalı ne yapmalıdır?
  
-Mahkeme ilamı ile SGK’ ya başvurmalı ve kararın infazını istemelidir.İlamda çalışılan günler ve kazanç tutarları açıkça gösterilmelidir.Mahkeme ilamında ücretler bakımından hüküm kurulmamış ise sigortalı davacı mahkemeye müracaatla eksikliğin ek bir kararla tamamlatılmasını da isteyebilir. Başvuru üzerine  SGK , işverenden Mahkeme ilamında belirtilen süreler için işçi ve işveren payı dahil primleri gecikme cezası ve gecikme zammıyla birlikte tahsil edecektir.SGK’ya ödediği Sigortalı prim payı için işveren  -daha önce işçisinden işçi payı kesintisi yapmamış olma şartı ile- işçisine rücu edebilir.

29-Primlerin tahsilinde zamanaşımı süresi nedir? SGK hizmet tespit davası ile tespit edilen döneme ilişkin primleri işverende mi işçiden mi talep edecektir?
  
-5510 S.kanunun 93/II.maddesine göre zamanaşımı süresi  10 yıldır.Uygulamada,öncelikle kurum zamanaşımına uğramayan  primlerin ödenmesini işverenden talep etmektedir, ancak işveren bulunamamışsa veya zamanaşımı sebebiyle primler tahsil edilememişse SGK bu primleri sigortalıdan talep etmektedir.

30-Kurumun prim tahsilatına yönelik yükümlülüğünü  ihmali nedneiyle yerine getirmezse sigortalı uğradığı zararları SGK’ dan tahsil edebilir mi?

-5510 sayısı yasanın 88/16.madde fıkrası gereğince kurum , alacaklarının tahsili için en geç 1 yıl içerisinde icra yoluna başvurmak zorundadır.ihmali görülen personel hakkında genel hükümlere göre kurumca kovuşturma yapılacaktır.Böyle bir ihmalin varlığı nedeniyle sigortalının zarara uğraması ( örneğin yaşlılık aylığının geç bağlanması vb.) halinde sigortalı BK.madde 41 çerçevesinde kurum aleyhine tazminat davası da açabilecektir.Yargıtay 10.HD.20.03.2006 tarihli ( 2006/12426 E,2934 K.) kararında  prim borcunun ödenip ödenmediğine bakılmaksızın hizmet tespitinin kesinleşmesiyle kazanılan  gün sayısının, hizmet tespitinin kesinleşmesinden sonra kurum yönünden bağlayıcılık kazanacağını belirtmektedir.
(Mayıs/2011)
                                                                                                                    Av.İhsan BERKHAN



Yararlanılan Kaynaklar:
- 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık
Sigortası Kanunu , Yargıtay Kararları ve
tüm T.C. Hukuk Mevzuatı,
-Hizmet Tespiti Davaları, Bilgili,A.
(Karahan Yayınları,2011 basımı)

15 Şubat 2011 Salı

SOKRATES

SOKRATES

Doğru bildiği yolda
Yalnız yürüyen adam
Kimine göre
...Baş sofist,
Sofizme düşman
Kimine göre.

Hasmıyla kesmediyse de sohbeti
Dostuna olmadı düşman
Korudu bir yandan
Pôlis’in sarsılan imajını
Göğüsledi bir yandan
Otuz Tiran’ ın baskısını

Yalnızca doğruyu düşünerek
Bulunur doğru….
Diyor,
Doğru bildiği yolda
Yalnız yürüyen adam.

Döndü çarkı zamanın
Suçlandı…
Sapmakla Pôlis’in dininden
Dendi “ gençler çıktı yoldan,
…hep senin yüzünden”
Ve hapsedildi zindana
Ve dendi
İşte…
Baldıran otu..işte zehir
İç ve öl…
Pôlis’ in imajı için,
Senin ölmen gerekir!...

Reddeder,
-Bu haksızlık!
Kaçıralım seni buradan
Diyen
Dostlarının önerisini .


“Kabul edemem,
Ben bu Sitenin yasalarıyla
Büyüdüm;
Aleyhe döndüğü anda
Her şey
Ters düşemem
Kendimle…”
Der,
Ve akıtır zehri içeri
Bilgi akan boğazından
Gülü koklar gibi
Karşılar ölümü

“Hiçbirşey bilmedikleri halde
Bildiklerini sanıyorlar,
Ben ise bilmiyorum,
Demek ki!
Onlardan daha bilgeyim,
Çünkü,
Bilmediklerimi bildiğimi….
Sanmıyorum!”

“Evrenin Temeli sonraya kalsın
İlgilenemem!
İnsan ve toplumun sorunları dururken,
Çünkü,
Ortak değer ve gerçeklere
İnsan
Akılla erişir….ancak!”

Mutlu olmak için de
Kişi
Tanımalı kendisini
Ve her zaman
Etmeli
Uyumlu-ölçülü hareket!”

“Toplumu da
Erdemli kişiler yönetmeli!
İşte o zaman…
Sağlanır düzen
Olur her şey
Temiz…pak…
Yasalara uyarsa
Yönetenler de
Yönetilenler kadar,
Ancak!...”

Yine de…
“Bildiğim tek şey
Bilmediğimdir hiçbir şey”
Diyor
Doğru bildiği yolda
Yalnız yürüyen
Sokrates!


13.01.2011
İhsan BERKHAN

12 Şubat 2011 Cumartesi

GENEL İŞLEM KOŞULLARI

GENEL İŞLEM KOŞULLARI
( Sözleşmedeki Haksız Koşullar/Kötüye Kullanılabilir Kayıtlar)

I-Giriş
II-Tarihsel Gelişim
III-Karşılaştırmalı Hukukta Genel İşlem Şartları
IV-Türk Hukuk Sistemi’nde Genel İşlem Şartları
V- Genel İşlem Şartları Kullanılarak Akdedilen Sözleşmelerin Özellikleri
VI-Genel İşlem Şartlarının Denetimi
VII-Sonuç


I-GİRİŞ

A-Kavram:
Genel işlem koşulları ya da diğer bir söyleyişle sözleşmedeki haksız şartlar; “gelecekte yapılacak aynı türdeki çok sayıda sözleşmenin içeriğini oluşturmak üzere önceden tek yanlı olarak genel ve soyut biçimde hazırlanan ve sözleşmenin kuruluşunda taraflardan birinin dayandığı ve görüşülmeden sözleşmenin içeriğine dahil olmasını istediği sözleşme koşulları”dır.
Diğer bir ifade ile Genel işlem şartları, sözleşme taraflarından birinin, ileride kuracağı sözleşmelerde karşı âkidine değiştirilmeden kabul edilmek üzere sunma niyetiyle, önceden, tek yanlı olarak saptadığı sözleşme koşullarıdır. AET (Avrupa Birliği) Yönergesi’ nde olduğu gibi “kötüye kullanılabilir kayıtlar” terimi de kullanılabilir.
B-Kapsam:
Genel işlem şartları(GİŞ) nın denetlenmesi gereğinin anlaşılması ve tüketicinin korunmasına ilişkin düzenleyici kuralların hukuk sistemlerine girmesi kolay olmamıştır.Ülkemizde de Genel işlem koşulları sık itirazlara konu olmuş,genel işlem koşullarına karşı kişilerin korunması gereğine ilişkin yasa tasarıları hazırlanmış ancak bu tasarılar bir türlü yasalaştırılamamıştır. 1995 yılında yürürlüğe giren Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’ da (TKHK) dahi genel işlem şartlarına ilişkin özel bir hüküm mevcut değildi.Nihayet Kanunda değişiklik yapılmış ve sözleşmedeki haksız koşullara ilişkin hükümler 14.6.2003 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiştir.
Bu nedenle öncelikle konunun tarihsel gelişimini inceleyeceğiz.Daha sonra karşılaştırmalı hukukta konunun düzenleniş biçimlerine değinecek ve Türk Hukuk Sistemini’nde genel işlem şartlarına ilişkin düzenlemeleri irdeleyeceğiz.Son yasa değişikliği ile getirilen düzenleme ,bu konudaki tebliğ taslağı ve konuya ilişkin AET Yönergesi ve çalışmaya dayanak teşkil eden mevcut tezler ve mevzuat çerçevesinde değerlendirilecek ; genel işlem şartları taşıyan sözleşmelerin özellikleri ve bu şartların denetlenme yollarına değineceğiz. Sonuç bölümünde, belli başlı genel işlem şartları sıralanarak (GİŞ numerus clausus =sınırlı sayıda değildir) tüketicinin haklarına sahip çıkmasının artık daha kolay, satıcı-sağlayıcının da mevcut (standart) sözleşmelerindeki (varsa) haksız şartları çıkartarak yasal düzenlemeye göre yeniden şekillendirmesinin bir zorunluluk haline geldiği vurgulanacaktır.

II-TARİHSEL GELİŞİM

Tarihsel açıdan bakıldığında genel işlem şartları 19. Yüzyıl endüstri devriminin bir ürünüdür. Seri imalat ve nüfus artışı ile birlikte mal değiş tokuşunda büyük bir patlama olmuş ve standart üretime paralel standart sözleşme olgusu ortaya çıkmıştır. İşletmeler, aynı mal veya hizmet için aynı türden sözleşmeleri sınırsız sayıda akdetmeye başlayınca bunların içeriğini standart hale getirerek her sözleşme için tekrar tekrar pazarlık yapma ihtiyacını ortadan kaldırmak ve sözleşme ayrıntılarının gereği gibi düzenlenmemesi nedeniyle bir zarara uğrama ihtimalini en aza indirmek istemiştir. GİŞ’ in amacı, tarafların sözleşmeyi kurarken bireysel olarak kararlaştırdıkları semen, mal veya hizmetin türü gibi asli edim yükümlülükleri dışında sözleşmenin kurulması, devamı ve hatta sona ermesinden sonra aralarındaki ilişkiye uygulanacak bütün kuralları tespit etmektir. Sözleşmenin içeriğini bireylerin dilediği gibi şekillendirmesi özgürlüğünün bir görünümüdür .
Sözleşme özgürlüğü ilkesi uyarınca taraflar, diledikleri sözleşmeyi, diledikleri içerik ile yapılmakta kural olarak serbesttirler . Yasa, şekli özgürlük düşüncesi üzerine kuruludur. Yani eşit olanaklara ve eşit iktidara sahip olan iki kişinin farklı menfaatlerini sözleşme yoluyla en iyi şekilde dengelemek imkanına sahip olacağı düşüncesi Borçlar Kanunumuzun temelinde yatmaktadır.
1789 Fransız Devrimi ile yasa önünde eşitlik düşüncesi yerleşmiş, devlet faaliyetlerinin sadece bazı istisnai haklara sahip azınlıkların, loncaların ve korporasyonların işi olduğu düşüncesi terk edilmiştir. Meslek, ticaret ve sözleşme özgürlüğü ilkeleri kabul edilmiş, mülkiyet hakkına getirilen sınırlamalar kaldırılmış, toprağa bağlı olarak çalışan serfler serbest bırakılmıştır . İnsanın doğuştan, vazgeçilemeyen ve devredilemeyen haklara sahip olduğu ve sadece insan olarak belirli bir değer ifade ettiği kabul edilmiştir.
Teknolojik buluşlar sayesinde demir, çelik ve kömür, kimya ve elektronik endüstrisi gelişmiş, ulaşım alanında büyük ilerlemeler kaydedilmiştir . Zanaata ve tarıma dayalı ekonomik model yerini, endüstriyel imalata bırakmış; serbest işletmeci modeli hakim olmaya başlamıştır . Bu gelişme, üretimin, sermayenin ve toprağın devingenleşmesini beraberinde getirmiş ve böylelikle paraya dayalı ekonomik sistem yerleşmiştir.
Endüstrileşmeyle birlikte ulusal ekonomilerde işbölümü esası hakim olmaya başlamış, özerk ve yarı özerk kurumlar ortadan kalkmış ve işletmeler birbirlerinin ürettiği mallara bağımlı hale gelmişlerdir . İşbölümü üzerine kurulu olan kapitalist ekonomide arzın ve talebin karşılanması ve dengelenmesi piyasa üzerinden gerçekleşmektedir. Bireyler gerek üretici, gerek tüketici, gerek işletmeci veya sermayedar, gerekse işçi olarak piyasanın aracılığına ihtiyaç duymaktadır . Ancak piyasadaki bu değiş tokuş ilişkisinin bir hukuki kalıp içinde gerçekleşmesi gerekmektedir. İşte bu kalıp sözleşmedir .

Talepleri ile ekonominin gelişimini yönlendirmek ve fiyat oluşumunu etkileyerek serbest piyasa ekonomisinde aktif bir rol oynamak yerine, birey, gelişmiş pazarlama teknikleri ile arz edilenlere yönelik olarak yaratılan suni talepler ve fiyat anlaşmaları sonucu, kendisine sunulanları “ tüketmek “le sınırlı bir role sıkışıp kalmıştır. Kapıdan satışlar, taksitle satışlar, tüketici kredileri, turistik gezi sözleşmeleri gibi çeşitli mal veya hizmetlerin alımına ilişkin sözleşmelerde veya iş akdi, kira sözleşmesi gibi kişinin yaşamını doğrudan etkileyen sözleşmelerde dikkati çeken nokta hep, taraflardan birinin, yapmak istediği bir sözleşmeyi, istemediği bir içerikle yapmak zorunda kalmasıdır.

III-KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA GENEL İŞLEM ŞARTLARI

Alman Anayasa mahkemesi 1994 yılında vermiş olduğu bir kararda genel işlem şartlarına ilişkin yasal düzenlemenin yapılması gereği çok açık şekilde ifade etmiştir:
“(....)Söz konusu olan tipik bir olaysa ve taraflardan birinin kural olarak zayıf olması söz konusuysa ve zayıf taraf için sözleşmenin sonuçları aşırı bir yük oluşturuyorsa, hukuk düzeninin buna tepki göstermesi ve gerekli düzenlemeleri yapması gereklidir. Bu, irade özerkliğinin (Alman AY m.20/I, 28/I ) anayasal güvence altında olmasının bir sonucudur.(....)”
Yargıtay’ın da bu konuda çok paralellik gösteren tespitleri mevcuttur. 1996 yılında verdiği bir kararında ifade ettiği gibi:
“ Ekonomik bakımdan güçsüz olanların korunması, Anayasamızda belirtilen “sosyal hukuk devleti” ve “iktisadi ve sosyal hayatın adalete göre düzenlenmesi” eş söyleyişle “sosyal adalet” ilkelerinin bir gereğidir. Sırası gelmişken hemen vurgulayalım ki, hakim, Medeni Yasa’nın 1. Maddesinin kendisine tanıdığı yasa koyucu gibi hareket etme yetkisine dayanarak, özellikle hakların kullanılmasında ve borçların yerine getirilmesinde objektif iyi niyet kurallarına uyulmayı öngören MK. M.2/I, kişiliğin korunmasını düzenleyen MK. m.24, ahlaka aykırılığı yasaklayan BK. M. 19/II gibi genel kurallar altında sözleşme özgürlüğüne tüketiciyi koruyucu sınırlamalar getirebilir.” Kural, hala tarafların sözleşme akdederken neyi istedikleridir, yoksa bu isteklerinin rasyonel olup olmadığı değildir.Unutulmamalıdır ki irade özerkliği ve sözleşme özgürlüğü kabul edilerek, devlet, özel hukuk ilişkilerini merkezi olarak düzenlemek gibi altından kalkamayacağı bir yükten kurtarılmakta, esnek ve bireysel ihtiyaçlara cevap veren düzenlemeler yaratma imkanı getirilmektedir .Ancak sistemin kendi içinde taşıdığı çelişkilere karşı korunması gerektiği de bir gerçektir.
Alman GİŞ yasası 10/11/1976 tarihinde kabul edilmiş ve 1/4/1977 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Genel işlem şartlarının yorumlanmasında bazı tereddütlerin doğması halinde müşteri lehine olan çözümün tercih edilmesi de yasanın bir buyruğudur.GİŞ içinde yer alan ve müşteriyi dürüstlük kuralına aykırı şekilde ölçüsüz derecede mağdur eden hükümler batıldır. Genel işlem şartları kısmen veya bütünüyle sözleşme içeriği olamamışsa veya batılsa sözleşme yine de geri kalan kısmıyla ayakta kalır.
Avusturya’da 1979 yılında yürürlüğe giren Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda 6. Paragraf tüketici ile akdedilen sözleşmelerde geçersiz sayılacak sözleşme hükümlerini düzenlemektedir . GİŞ içinde yer alan hükümlerin, somut olayın özelliklerini dikkate alındığında, taraflardan birini aşırı derecede mağdur etmesi halinde batıl sayılacağı öngörülmüştür .
İsviçre Hukuku’nda GİŞ sorunu ne özel bir yasaya konu olmuş ne de bir tüketicinin korunması yasası çerçevesinde düzenlenmiştir. Bunun yerine 1988 yılında İsviçre’de yürürlüğe giren Haksız Rekabetin Önlenmesine İlişkin Kanunun 8. Maddesinde genel işlem şartları kullanımının bazı hallerde bir haksız rekabet olgusu oluşturacağı öngörülmüştür.
Madde 8 : Kötüye kullanılabilir sözleşme şartları kullanmak
“Sözleşme taraflarından biri aleyhine yanıltıcı şekilde
a- doğrudan veya kıyas yoluyla uygulanacak yasal düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan veya
b- sözleşmenin doğasına önemli ölçüde aykırı düşen bir hak ve borç dağılımı öngören,
önceden kaleme alınmış genel işlem şartları kullananlar haksız rekabet
etmiş sayılırlar .
Ayrıca, İngiltere’de 1977 tarihli “ Haksız Sözleşme Koşulları Yasası”,Fransa’da 10 Ocak 1978 tarihli Yasa,Lüksembourg’da 25 Ağustos 1983 tarihli Yasa,Danimarka’da 1971 tarihli Yasa,İsveç’te 30 Nisan 1971 tarihli Yasa genel işlem şartlarının düzenlenmiş olduğu örnek yasalar olarak gösterilebilir.

Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız koşullar Hakkında 5 Nisan 1993 Tarihli KONSEY DİREKTİFİ ( Tüketici Sözleşmelerinde Kötüye kullanılabilir Kayıtlar Hakkında Konsey’in 93/13/AET Yönergesi ) 5 Nisan 1993 tarihinde Luxembourg ‘da imzalanmış ve bu yönerge ile Avrupa Birliği’ne üye devletlerin 31 Aralık 1994 tarihine kadar gerekli hukuki ve idari düzenlemeleri yapmaları öngörülmüştür. Avrupa Birliği’nin kabul ettiği bu yönerge, Alman Yasası’ndan etkilenmiştir.
Yönerge’nin 1.maddesinde amacı şu şekilde ifade edilmiştir “ Bu yönergenin amacı , tüketici ve meslek sahibi arasında kurulan sözleşmelerde yer alan kötüye kullanılabilir kayıtlara (haksız şartlar/genel işlem şartları) ilişkin üye ülkelerin hukuki ve idari düzenlemelerini uyumlaştırmaktır. Yönergenin ,TKHK’ nda, değişiklik getiren kanunda ve Bakanlığın Tebliğ taslağında önemli ölçüde etkisi görülmektedir. Yönerge’nin ekinde (Madde 3/3)belli başlı kötüye kullanılabilir kayıtlar sıralanmıştır.(Mad.3/3-Yönergenin ekinde, yol gösterici mahiyette ve sınırlayıcı olmayan bir listede , kötüye kullanılabilir olarak nitelendirilebilecek kayıtlar yer almaktadır) .
1. Aşağıda anılan sonuçları hedefleyen veya bu sonuçları doğuran kayıtlar ( mad.3/III ‘de anılan türden kayıtlardır ) :
a. Tüketicinin ölümü veya kişisel zararı ile sonuçlanan, satıcının veya sağlayıcının bir eylemi veya ihmali nedeniyle satıcın veya sağlayıcının yasal sorumluluğunun sınırlanması veya kaldırılması ;
b. Sağlayıcı veya satıcının sözleşmeden doğan borçlarını kısmen veya tamamen yerine getirmemesinden veya kötü yerine getirmesinden doğan tüketicinin satıcıya veya sağlayıcıya karşı sahip olduğu yasal hakların yersiz olarak kaldırılması ve sınırlandırılması, tüketicinin satıcı veya sağlayıcıya karşı sahip olduğu herhangi bir talepten kaynaklanan bir borcun karşılığı seçmek hakkı dahil,
c. Satıcı veya sağlayıcının göreceği bir hizmetin yerine getirilmesinin tek başına kendi isteğine bırakıldığı bir anlaşmayla tüketicinin bağlı kılınması,
d. Satıcı veya sağlayıcının sözleşmeyi iptal etmesi halinde tüketiciye tazminat ödeyeceği kararlaştırılmaksızın, tüketicinin sözleşmeden veya ifadan vazgeçmesi halinde satıcı veya sağlayıcıya tüketicinin ödediği miktarı alıkoyma hakkı verilmesi ,
e. Borçlarını yerine getirmeyen bir tüketiciye orantısız bir şekilde yüksek tazminat ödeme şartı konması ,
f. Aynı kolaylık tüketiciye sağlanmadığı halde, satıcıya veya sağlayıcıya keyfi olarak sözleşmeyi fesh etme yetkisi verilmesi veya satıcının veya sağlayıcının kendisi tarafından sözleşmenin fesh edildiği hallerde henüz yerine getirilmemiş hizmetler için tüketici tarafından ödenmiş olan miktarların satıcı veya sağlayıcı tarafından alıkonulmasına yetki verilmesi,
g. Ciddi bir gerekçe olmaksızın, satıcı veya sağlayıcıya makul bir bildirimde bulunmadan belirsiz bir süre içinde sözleşmeye son verme yetkisinin verilmesi,
h. Tüketicinin aksini beyan etmediği hallerde otomatik olarak uzayacak olan bir sözleşmede tüketiciye bu iradesini açıklaması için çok kısa bir sürenin verilmiş olması,
i. Sözleşme akdedilmeden önce, tüketicinin, hakkında bilgi edinmesinin mümkün olmadığı koşullarla geri dönülemez bir şekilde bağlı tutulması,
j. Sözleşmede belirtilmiş olan geçerli bir sebep olmaksızın, satıcı veya sağlayıcıyı sözleşme koşullarını tek yanlı olarak değiştirmeye yetkili kılmak,
k. Geçerli bir sebep olmaksızın, sağlanacak olan hizmet veya ürünün niteliklerini tek yanlı olarak değiştirme yetkisinin satıcı veya sağlayıcıya verilmesi,
l. Malın teslim tarihindeki fiyatının kabul edilmiş olması veya malın satıcısı veya hizmet sağlayıcısının fiyatı artırmakta serbest bırakıldığı hallerinde, nihai fiyat sözleşme akdedildiği zamanki fiyata göre çok yüksekse tüketiciye bu nedenle sözleşmeyi iptal etme hakkının verilmemiş olması,
m. Sağlanan malların veya hizmetlerin sözleşmeye uygunluğuna karar verme hakkının satıcı veya sağlayıcıya verilmiş olması veya sözleşmenin bir koşulunu yorumlama hakkının münhasıran satıcı veya sağlayıcıya verilmiş olması,
n. Satıcının veya sağlayıcının, acentesi tarafından yüklenilen yükümlülüklerden dolayı sorumluluğunun sınırlanması veya satıcı veya sağlayıcının yükümlülüklerinin belirli formalitelere uyulmasına bağlanması,
o. Satıcı veya sağlayıcı kendi borçlarını yerine getirmedikleri halde, tüketicinin borçlarını tam olarak yerine getirmeye zorlanması,
p. Tüketicinin teminatlarını azaltma sonucunu doğuran ve onun onayı olmaksızın, satıcıya veya sağlayıcıya sözleşmeden doğan haklarını ve borçlarını devretme imkanının tanınması,
q. Özellikle yasal hükümlerde olmadığı halde, tüketicinin ihtilafları için münhasıran hakeme başvurmanın şart koşulması suretiyle tüketicinin yasal yollara başvurma veya başka yasal yaptırımları uygulama haklarının ortadan kaldırılması veya engellenmesi, haksız olarak delilleri elde etmesinin sınırlanması veya uygulanacak hukuka göre karşı tarafa yüklenmiş olan ispat yükünün tüketiciye yüklenmesi,
2. (g), (j), ve (l) bentlerinin kapsamı,
a. Bir mali hizmetler sağlayıcısının, haklı sebeplerin varlığı halinde, belirsiz süreli bir sözleşmeyi, tek taraflı olarak, bildirimsiz fesih hakkını saklı tutan bir koşulun uygulanmasını, karşı tarafa veya taraflara derhal bildirimde bulunması koşuluyla, (g) bendi engellemez,
b. Bir mali hizmetler sağlayıcısının tüketiciye veya onun tarafından ödenecek olan faiz oranlarını veya mali hizmetler için diğer ödemelerin miktarını, geçerli bir sebep varsa bildirimsiz olarak değiştirme hakkını saklı tutan koşulların uygulanmasını, sağlayıcının ilk fırsatta karşı tarafa veya taraflara bildirimde bulunması ve karşı tarafın derhal sözleşmeyi feshetme yetkisinin olması koşuluyla, (j) bendi engellemez,
Satıcının veya sağlayıcının belirsiz süreli bir sözleşmenin hükümlerini tek yanlı olarak değiştirme hakkını saklı tutan koşulların uygulanmasını, tüketiciye makul bir bildirimde bulunulması ve tüketicinin sözleşmeyi feshetmekte serbest olması şartıyla, (j) bendi engellemez.
c. (g), (j) ve (l) bentleri şunlara uygulanmaz;
. Satıcı veya sağlayıcının kontrol edemediği şekilde fiyatların sermaye piyasası işlemleri, borsa veya mali pazarlardaki oranlara göre dalgalandığı kıymetli evrak, mali araçlar ve diğer ürünlerle ilgili işlemlere,
. Yabancı para, seyahat çekleri veya yabancı para olarak düzenlenmiş uluslar arası poliçelere ilişkin sözleşmeler.
d. (l) bendi hukuka uygun olarak yapılmış ve fiyatın nasıl değişeceğinin hesap yöntemini açıkça göstermesi şartıyla fiyat endeksleme koşullarının uygulanmasını engellemez.

GİŞ sorununa çözüm aranırken karşılaştırmalı hukukun verilerinden faydalanmak kaçınılmaz olmuştur , zira Avrupa ülkelerinin neredeyse tümü bu gün bu alanda örnek teşkil edebilecek özel düzenlemelere sahip olması Türkiye’nin işini kolaylaştırmıştır. Avrupa Birliği ile uyum sağlanmasına yönelik yasal düzenlemeler çerçevesinde TKHK’ da yapılan son değişiklikle nihayet, genel işlem şartları Türkiye’de yasal bir zemine oturtulmuştur.

IV-TÜRK HUKUKUNDA GENEL İŞLEM ŞARTLARI

A- TKHK dışındaki mevzuatımızdaki düzenleme:

Değişiklik öncesi Türk Hukuku’nda Mart 1995 tarihinde yayınlanan Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun içinde genel işlem şartlarına ilişkin herhangi bir hüküm bulmak mümkün değildi.
TTK m. 766 uyarınca taşıma sözleşmesinde, kanunun taşıyana yüklediği sorumluluğun önceden kaldırılması veya sınırlandırılması sonucunu doğuran bütün kayıtlar, özellikle bunların “umumi şartnamelere” konulmuş olması halinde hükümsüz sayılır. Diğer yandan TTK m. 1266/ II uyarınca, ilgili bakanlıkça tasdik edilmiş olmayan veya zahmetsizce okunamayacak olan şartlar kullanan sigortacı, genel şartlarda sigorta ettiren aleyhine yer alan hükümlerinin uygulanmasına katlanmak zorundadır.
1998 yılının Ekim ayında Sermaye Piyasası Kurulu’nun, Aracılık Faaliyetleri ile Aracı Kuruluşlara İlişkin Esaslar Tebliğinde yapılan bir değişiklik ile , GİŞ kullanımı hali dahil olmak üzere, sözleşme içeriğine müdahale konusunda hakimi – çok sınırlı bir alanda bile olsa- yetkilendiren ilk hüküm Türk Hukuku’na kazandırılmıştır.
Dşk. m.47 / III: “ Çerçeve sözleşmesinde kurul düzenlemelerine ve borsa mevzuatına aykırı hükümler ile müşterilerin haklarını ciddi şekilde zedeleyici ve aracı kuruluş lehine tek taraflı olağanüstü haklar sağlayan hükümlere ( vb. ) ve emirlerin ispatının müşteriye yüklenmesine ilişkin hükümlere yer verilemez. Sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde genel hükümler uygulanır.
Yargıtay’ın bir kararında GİŞ denetimi yapılması zorunluluğu mevcuttur:
“ Prensip olarak Türk Hukuku’nda genel işlem şartlarının ( veya iltihaki
sözleşmenin) önceden idari kontrolünün veya sonradan yargısal
kontrolünün yapılmasını öngören bir yasal düzenleme mevcut değildir. Bu
durumda genel işlem şartlarındaki (GİŞ) kayıtların kontrolü ancak, dava
halinde özellikle kayıtların yorumu, tamamlanması ve değiştirilmesi veya
geçersiz sayılması hakimin görevine dahil olmaktadır.
Gerek ülkemizde, gerek Alman ve İsviçre Mahkeme içtihatları ile bilimsel
öğretisinde, genel işlem şartlarının ( veya iltihaki sözleşmelerin )
uyuşmazlık halinde hakim tarafından kontrolünde, açık olmayan kayıtların
metni kaleme alan aleyhine yorumlanacağı, alışılmamış kayıtların
geçersiz, şaşırtıcı kayıtların ise sözleşmenin içeriğinden dahi
sayılmayacağı münferit sözleşmedeki hükümlere aykırı olan kayıtların
uygulanamayacağı, kişilik haklarını sınırlayan kayıtların ise hükümsüz
olacağı ilkeleri geliştirilmiş ve uygulanmıştır.”
Değişiklik öncesi, genel işlem şartları hakkında Hukukumuzda özel bir hüküm olmasa da genel düzenlemelerden yola çıkarak tüketiciyi korumak yine de mümkündü. Bu genel hükümleri saymak gerekirse ;
-Anayasamızda ifadesini bulan (mad.2) sosyal hukuk devleti ilkesi ile sözleşme özgürlüğünün temel hak ve özgürlüklerden olması (mad.48) ve temel hakların ancak demokratik toplum düzenine aykırı olmamak kaydıyla (genel işlem şartlarıyla değil), kanunla sınırlanabilmesi,
-Ahlaka aykırılığı butlan sebebi sayan düzenleme (BK mad.20),
-Dürüstlük kuralına aykırılıkla ilgili düzenleme (MK mad.2/1)
-Hakkın kötüye kullanımını yasaklayan düzenleme ( MK mad.2/II)
-Hata (BK mad.23),hile (BK mad.28) ve gabin (BK mad.21) hükümlerine aykırılıkla ilgili düzenlemeler.

B- Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun

4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun da Değişiklik Yapılmasına Dair 4822 Sayılı Kanun 14.6.2003 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiştir.Bilindiği üzere kredi kartlarına ilişkin hükümler 14.3.2003 tarihinde kanunun Resmi Gazetede yayınlanmasıyla birlikte yürürlüğe girmişti .
Tüketicinin sağlığını, güvenliğini, ekonomik çıkarlarını korumak; tüketiciyi bu konuda aydınlatmak, eğitmek; zararlarını en etkin ve kısa sürede tazmin etmesini sağlamak; çevresel tehlikelerden korumak için gerekli önlemleri almak, tüketicinin kendini koruyucu girişimlerini özendirmek ve bu konudaki gönüllü örgütlenmelere destek vermek için gerekli düzenlemeleri yapmak kanunun amaçları arasında sayılmıştır.
Değişiklik getiren kanun bilinen kavramların pek çoğunda değişiklik yaparak yeniden tanımlamış bunun yanında yeni kavramlara da yer vermiştir.Örneğin değişiklik öncesi mal kavramı ile “alış-verişe konu taşınır eşya” şeklinde tanımlanırken değişiklikle bu kavrama ilave olarak “konut ve tatil amaçlı taşınmaz mallar ve elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri gayri maddi mallar” mal kavramı içerisine dahil edilmiştir.Mal ve hizmet piyasalarında tüketici ile satıcı-sağlayıcı arasında yapılan her türlü hukuki işlem “tüketici işlemi “olarak tanımlanmış ve tanımlara dahil edilmiştir
Değişiklik getiren kanunla gelen önemli bir kavram da sözleşmedeki “haksız şartlar” dır. Kanunda “ satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralın aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır” şeklinde tanımlanmıştır.Eğer taraflardan biri tüketici ise haksız şartların tüketici açısından bir bağlayıcılığı yoktur.Özellikle standart olarak hazırlanan ve tüketicinin çoğu zaman okumadan, müzakere etmeden, değiştirme şansı olmadan imzalamak zorunda kaldığı sözleşmelerdeki şartların müzakere edilmemiş olduğu kabul edilmektedir.Eğer satıcı ya da sağlayıcı standart sözleşmedeki bir şartın müzakere edildiğini ileri sürüyorsa bunu ispat etmek zorundadır. TKHK.nu değiştiren yasanın 7.maddesi ile eklenen 6.madde aynen “SÖZLEŞMEDEKİ HAKSIZ ŞARTLAR” başlığı ile aynen şöyledir:
“Satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır.
Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her türlü sözleşmede yer alan haksız şartlar tüketici için bağlayıcı değildir.
Eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir.
Sözleşmenin bütün olarak değerlendirilmesinden, standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması, sözleşmenin kalan kısmına bu maddenin uygulanmasını engellemez.
Bir satıcı veya sağlayıcı, bir standart şartın münferiden tartışıldığını ileri sürüyorsa, bunu ispat yükü ona aittir.
6/A, 6/B, 6/C, 7, 9, 9/A, 10, 10/A ve 11/A maddelerinde yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen tüketici sözleşmeleri en az on iki punto ve koyu siyah harflerle düzenlenir ve sözleşmede bulunması gereken şartlardan bir veya birkaçının bulunmaması durumunda eksiklik sözleşmenin geçerliliğini etkilemez. Bu eksiklik satıcı veya sağlayıcı tarafından derhal giderilir.
Bakanlık standart sözleşmelerde yer alan haksız şartların tespit edilmesine ve bunların sözleşme metninden çıkartılmasının sağlanmasına ilişkin usul ve esasları belirler. “

Tüketicinin lehine hükümlerin yasa ile hukukumuza girmesi sevindiricidir.Sanayi ve Ticaret Bakanlığı yasa ile düzenlenen konulara ilişkin Tebliğ taslakları üzerinde çalışmalarını tamamlamak üzeredir.Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Tebliğ Taslağını incelediğimizde genel olarak TKHK’nu ve Yönerge’yi (AB) tekrarlamıştır.Ancak bazı noktalarda Tebliğ taslağı Yönerge’ye daha uygundur.Örneğin Kanun “tüketici sözleşmeleri yazılı olacaktır” derken Tebliğ taslağı Yönerge’de olduğu gibi “yazılı olması halinde” ibaresini tercih ediyor.Yönerge tüzel kişileri tüketici kabul etmemektedir,oysa kanun tüzel kişileri (kamu tüzel kişileri de dahil) de tüketici kabul ediyor.Kanun koyucu (2.fıkrada) haksız koşulun tüketici için bağlayıcı olmayacağı esasını getirmiştir.Burada mutlak butlan/kesin hükümsüzlük söz konusudur. Sözleşmenin standart olduğu sonucuna varılmışsa,tüketicinin aleyhine olan koşul haksız koşuldur.Tüketiciye sunulan sözleşme “açık” ve “anlaşılır” bir dille yazılmak gerekecektir.Yasa ile “tüketici lehine yorum” ilkesi benimsenmiştir.

V-GİŞ KULLANARAK YAPILAN SÖZLEŞMENİN ÖZELLİKLERİ :

A-Sözleşme Eşitliğinin GİŞ Kullanan Lehine Bozulması:

Bankanın, müşteriye sunmayı borçlandığı hizmetlerin ifası sırasında kendi sistemi içinde çıkan aksaklıklar nedeniyle borcunu ifa edemez. veya geç ifa ederse BK. m.96 uyarınca sorumlu tutulması gerekirken bu aksaklıkların sonuçları müşterinin sırtına yüklenmektedir. Bankanın kendi malvarlığında meydana geldiği kabul edilmesi gereken sahtecilik sonucundaki zararlar, müşterinin kusurunun olup olmadığı dikkate alınmaksızın tümüyle müşteriye aktarılmaktadır. BK m.96 uyarınca borçlunun, borcun ifa edilmemesinde, karine olarak kusurlu olduğu kabul edilirken ispat yükü ters çevrilmekte ve buna ek olarak sorumluluk da sınırlandırılmaktadır . Bankalarla akdedilen çerçeve sözleşmelerin zaman zaman 50 sayfayı geçtiği düşünüldüğünde müşterinin durumunu, yasal durumuna nazaran zayıflatan daha nice hükmün varlığından yola çıkmak mümkündür.
Bu durumda GİŞ için tespit edilebilecek ilk nokta, yasa koyucunun gerek tek tek bazı sözleşme türleri için, gerekse genel olarak koymuş olduğu yedek hukuk kurallarının hepsinin, tüketici ile akdedilen standart sözleşmeler yoluyla bertaraf ediliyor olmasıdır . Bu yasal kuralların aynı zamanda taraflar arsında en adil dengeyi sağladığı varsayılan çözümü yansıttığı düşünülecek olursa müşterinin (tüketicinin) ne kadar büyük bir hak kaybına uğradığı kendiliğinden anlaşılır.
İşletme ekonomisi dikkate alındığında, standartlaşma, rasyonel bir işletmenin adeta mecburi unsurudur İşletmecinin riziko hesabını sağlıklı olarak yapabilmesi de standartlaşmanın beraberinde getirdiği rasyonel sonuçlardan bir diğeridir . Bu şekilde işletme, bir sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesi halinde kendisini bekleyen masrafları önceden değerlendirebilmekte ve buna göre sigorta yaptırmak yoluyla kendisini güvenceye alabilmektedir. Ayrıca yargı yoluna gidilmesi rizikosunu en aza indirerek işletmenin bu masraflardan kaçınması imkanını da GİŞ vermektedir. Sözleşmede bütün ayrıntıların düzenlenmiş olması, ileride doğacak ihtilaflarda yargı yoluna gidilmesi ihtiyacını büyük ölçüde ortadan kaldırmaktadır .
Müşterinin kendini bazı rizikolara karşı sigortalaması zaten mümkün olamayacağı için tümel ekonomik değerlendirmede avantajlı olduğu söylenemeyecektir .
Bu gibi istisnai haller dışında düşük bir fiyat dahi GİŞ yoluyla müşteri aleyhine sözleşme eşitliğinin önemli surette bozulmuş olduğu gerçeğini değiştirememekte, bozulan dengeyi yeniden kuramamaktadır.

B-Bozulan Dengenin Müşteri Lehine Yeniden Kurulma Olanağının Bulunmaması:

Her şeyden önce müşterinin psikolojik açıdan bir zaafı söz konusu olmaktadır. Sözleşme akdedilirken genelde bir zaman baskısı altındadır., dolayısıyla bu şartları ayrıntılı şekilde inceleme imkanı fiilen yoktur . Bunların zaten matbu hali ve her sözleşmede uygulanıyor olması nedeniyle adeta yasa benzeri bir nitelik taşıdığı ve dolayısıyla değişmez nitelikte olduğu görüşü kendisinde hakim olmaktadır . Ayrıca işletmenin bunların değiştirilmesine yanaşacağı kanaati de müşteride olmayacaktır.
İkinci olarak entelektüel açıdan müşterinin bir zaafı söz konusu olacaktır; yani genel işlem şartlarını okumak ve incelemek konusunda zamanı ve isteği olsa bile gerekli hukuki donanımdan yoksun olduğu için bu şartları okuyup anlaması kendisi açısından çoğu zaman mümkün olmayacaktır .
Son olarak da organizasyon açısından müşterinin zaafı iki taraf arasındaki dengesizliği pekiştirmektedir. İşletmenin organizasyonu o şekilde oluşturulmuştur ki sözleşme akdeden kişiler sıklıkla, genel işlem şartlarını değiştirmek konusunda herhangi bir yetkiye de sahip değildir. Dolayısıyla müşterinin bu konudaki çabalarına cevap verebilecek biri ile karşılaşma ihtimali de zaten düşüktür .
Müşteri (tüketici) açısından GİŞ’i incelemek ve karşılaştırma yapmak ekonomik açıdan da pek mümkün görülmemektedir.Buna zamanı da yetmeyecektir.Bir tüketici aynı gün içinde arabasını tamire bırakıp bir araba kiralayabilir, bir buzdolabını taksitle satın alır, ailesi ile yapacağı tatil için bir tur operatörü ile anlaşabilir ve akşam gittiği operada paltosunu vestiyere bırakabilir. Bu durumda onun , tamircinin, araba kiralayan şirketin , taksitle satım yapan işletmenin, tur operatörünün ve de vestiyer işleticisinin genel işlem şartlarını okumak , anlamak ve bunun pazarlığını yapmak durumunda olduğu iddia edilemez.
Mümkün olduğu kadar müşterinin haklarını kısıtlayan GİŞ’in hazırlanması yoluyla işletmenin daha ucuz bir fiyata malını pazarlaması mümkündür. Ancak bu sayede bir rekabet avantajı sağlamaktadır . Sonuçta bu alanda imalatçılar ve satıcılar arasındaki rekabet ortamı yok olmuştur, zira müşterinin deneyimsizliğinden faydalanarak kendine avantajlar sağlama düşüncesi, elverişli GİŞ yoluyla rekabet avantajı sağlama düşüncesi karşısında ağır basmıştır.

Genel İşlem Şartlarının ayırıcı özelliklerini (zorunlu unsurlarını) da şu şekilde sıralayabiliriz. :
-Önceden tek yanlı olarak belirlenmesi,
-Genel ve soyut nitelikte olması,
-Çok sayıda sözleşme için hazırlanması,
-Sözleşmenin kuruluşunda, taraflardan birinin önceden hazırlanan sözleşme koşullarına dayanması.

VI-GENEL İŞLEM ŞARTLARININ DENETİMİ

Genel işlem şartlarının denetiminde ilk aşama ,GİŞ’in sözleşmenin bir unsuru haline gelip gelmediğinin araştırılmasıdır.Buna “bağlayıcılık” ya da “geçerlilik denetimi” ( ya da yürürlük denetimi ) denmektedir. İkinci aşama “yargısal içerik denetimi” dir.Bu aşamada GİŞ’ın tarafların çıkarlarını adil bir şekilde dengeleyip dengelemediği araştırılır.Böylece hakkaniyete uygun olmayan,tarafların (özellikle zayıf olan tüketicinin) çıkarlarını hakkaniyete aykırı biçimde düzenleyen işlem şartlarını geçersiz sayarak, hakkaniyete aykırı, adil olmayan sözleşme şartlarıyla genel işlem şartlarının muhatabının -ki genelde tüketicinin- bağlı kalması önlenmektedir.
Yürürlük denetiminde hakim, güven kuramını esas alarak, işletmenin, GİŞ’in sözleşme içeriği olduğunu varsaymakta haklı olup olmadığını saptayacaktır.İşletmenin (satıcı-sağlayıcı) bu yönde korunmaya layık bir güveninden bahsedebilmek için,tüketicinin GİŞ kullanımı hakkında sözleşmenin kurulmasından önce uyarılmış ve kendisine GİŞ metninin teslim edilmiş olması aranacaktır.İstisnai olarak GİŞ’ in ilgili işletmenin mekanlarında asılması suretiyle müşterinin (tüketicinin) haberdar edilmesi kabul edilebilir.Diğer yandan süreklilik arz eden sözleşmeler açısından bir çerçeve anlaşması yapılmış ise,GİŞ metninin tekrar tekrar karşı tarafa verilmesi aranmamalıdır.Satıcı sağlayıcının bir yükümlülüğü de tüketici tarafından rahatça kavranabilir GİŞ kullanmaktır.Ayrıca, GİŞ içinde yer alan beklenmeyen, şaşırtıcı hükümler de elenir, sözleşme beklenmeyen GİŞ olmaksızın kurulmuş sayılacaktır.Yorumun söz konusu olduğu durumlarda tüketici lehine yorum ilkesine uyulmalıdır.
Gerek yürürlük denetimi gerekse yorum yoluyla GİŞ’nın olumsuz sonuçlarının bir ölçüde yumuşatılması mümkün görülse de, sözleşme adaletinin yeniden kurulabilmesi ancak, hakimin sözleşme içeriğini denetlemesi yoluyla mümkündür.Daha düne kadar hakime sözleşmeye müdahale imkanı veren genel bir hüküm yoktu.Sorun “ahlaka aykırılık”, kamu düzenine aykırılık”, gibi yedek hukuk kurallarına müracaat edilerek çözülmeye çalışılıyordu.
GİŞ’ ndan bazılarının batıl sayılması halinde sözleşmenin geri kalanının ne olacağını tespit ederken Borçlar Kanunu’na müracaat ediliyordu.BK.mad.20/II.c.1 uyarınca bir sözleşmenin sadece bazı bölümlerinin batıl olması halinde bu durum sözleşmenin tümünün butlanını kural olarak beraberinde getirmemektedir.Kural, sözleşmenin batıl hükümler olmaksızın ayakta kalmasıdır.Ancak yasa koyucu, irade özerkliğine saygı göstermek için koymuş olduğu kuralın istisnasını da belirterek taraflardan birinin , farazi iradesinin aksi yönde olduğunu ispatlaması halinde sözleşmenin tümüyle batıl sayılacağını da öngörmüştür.Bu durumda sözleşmenin bütününün batıl sayılması tehlikesi mevcut olmaktadır.
4822 Sayılı yasa ile 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da değişiklik yapılmış ve hukukumuza GİŞ’ na ilişkin düzenleme girmiştir.Kanuna göre (mad.6), eğer bir sözleşmede taraflardan birini tüketici oluşturuyorsa sözleşmedeki “haksız şartlar” tüketici açısından bağlayıcı olmayacaktır.Bir GİŞ içeren sözleşme önceden hazırlanmış ve tüketici de bu şartları değiştirme şansını bulamamış ise o şartın ( ya da şartların) müzakere edilmediği kabul edilecektir.Sözleşmenin bütünü göz önüne alındığında sözleşmenin “standart” olduğu anlaşılıyor ise belli şartların müzakere edilmiş olması geri kalanların müzakere edildiği anlamına gelmeyecek ve bu şartları geçerli kılamayacaktır.Satıcı-sağlayıcı eğer bir şartın müzakere edildiğini ileri sürüyorsa bunu ispat da kendisine ait olacaktır.Ayrıca Kanun, yazılı olarak düzenlenmesi gereken tüketici sözleşmelerinin en az 12 punto ve koyu siyah harflerle hazırlanması kuralını getirmiştir.Taksitle satış sözleşmeleri, devre tatil,paket tur, kampanyalı satışlar,kapıdan satış,mesafeli satış sözleşmeleri, kredi kartı sözleşmeleri ve abonelik sözleşmeleri vb. tüketici sözleşmeleri bu şekle uygun olarak düzenlenecektir. Sözleşmede bulunması gereken şartlardan bir veya bir kaçının bulunmaması sözleşmenin geçerliliğini etkilemeyecek ve eksiklik, satıcı veya sağlayıcı tarafından derhal giderilecektir.Kanun, standart sözleşmelerde yer alan GİŞ’ nın (haksız şartların) tespit edilmesine ve bunların sözleşme metninden çıkarılmasının sağlanmasına ilişkin usul ve esasları belirleme yetkisini Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’na vermiştir.
Taslakta (mad.8) “Meşru menfaati olan gerçek veya tüzel kişiler genel olarak kullanılmak üzere oluşturulmuş haksız sözleşme şart veya şartlarının iptali için dava açabilirler.bu halde mahkeme genel olarak kullanılmak üzere oluşturulmuş sözleşmelerde yer alan haksız şart veya şartların iptaline karar verebilir.”demek suretiyle yargısal denetimden bahsedilmektedir.Taslakta İdari Denetim şekli de (mad.9/1) düzenlenmiştir.Şöyle ki; “ Genel Müdürlük ( Tüketicinin ve Rekabetin Korunması Genel Müdürlüğü ) sürekli olarak görev yapmak üzere resen ve şikayet üzerine Genel Müdürlüğe ulaşan, standart sözleşmelerde yer alan haksız şartların tespit edilmesi ve bunların standart sözleşme metninden çıkartılmasının sağlanması konusunda görevli komisyon başkanı dahil beş kişiyi geçmeyen Hukuk, iktisadi İdari Bilimler ve siyasi bilgiler fakültelerinden mezun Genel Müdürlük Tüketici ve Rekabet Uzman/Uzman Yardımcılarından oluşan bir Haksız Şartlar Özel İhtisas Komisyonu kurar.
Komisyon ayda en az bir kere toplanır. Komisyonun gündemi başkan tarafından belirlenir Komisyon her toplantı sonunda tespitlerini içeren bir raporu Genel Müdürlük makamına iletir.
Komisyon tarafından yapılan tespitlerin ardından standart sözleşmeyi hazırlayan taraf, bundan sonraki sözleşme metinlerinden bu şart veya şartların çıkarılması konusunda Genel Müdürlük tarafından uyarılır. Uyarıya rağmen sözleşme metnini haksız şartlardan arındırmayanlara TKHK’ un 25 inci maddesinin birinci fıkrasına göre ceza uygulanır.”

VII- SONUÇ

Yukarıda da (Yönerge’yi anlatırken ) belirttiğimiz üzere sayılan haksız şartlar sınırlı sayıda değildir.Bir koşulun anlamı konusunda şüphe varsa tüketici lehine olan yorum üstün tutulur.Yukarıda sayılan haksız şartların bir çoğu Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın Tebliğ taslağında da yer almıştır. Bakanlığın Tebliğ taslağının yürürlüğe girmesiyle de haksız şartların idari ve yargısal denetiminin sağlanması önemli ölçüde gerçekleştirilmiş olacaktır.Tüketicinin haklarını güvence altına alan son yasal düzenleme sevindiricidir. Satıcı-sağlayıcı sözleşme tanzimi sırasında haksız şartlara yer vermemeye azami özen göstermeli ve bu şekilde tüketicinin haklarına saygı duyarak ticari faaliyetinde güven ve istikrarı yakalamalıdır.Tüketicinin de haklarına sahip çıkması hem kendisini kötü niyetli satıcı veya sağlayıcılara karşı koruması hem de sağlıklı bir ticari ortamın, kaliteli mal ve hizmet teminin sağlanmasına katkıda bulunması açısından önemlidir.Bu nedenle, tüketicinin, satıcının- sağlayıcının eğitilmesi , bilinçlendirilmesi büyük önem arz etmektedir. Meslek örgütleri ve tüketici örgütlerine bu konuda büyük görevler düşmektedir.Son olarak uyuşmazlığın çözüm yollarına değinmek yararlı olacaktır. 500.000.000 TL.ve üstü uyuşmazlıklarda tüketici, hakkını Tüketici Mahkemesi’nde (İstanbul’da henüz sadece Sirkeci Adliyesi’nde) arayacaktır.Tüketici olmayanlar açısından ise başvurulacak mercii (yanlış bir uygulama olarak) genel mahkemeler olmaktadır. Beşyüzmilyon Türk Lirasının altındaki uyuşmazlıklarda ise Tüketici Sorunları Hakem Heyetine başvuru zorunludur. Eğer taraflar anlaşırlar ise beşyüz milyon Türk Lirasının üstü uyuşmazlıklarda da hakeme başvurulabilmektedir, bu durumda Hakem Heyeti kararı mahkemede delil olarak değerlendirilmektedir.19.6.2003

Hazırlayan :
İhsan BERKHAN

27836 SAYILI 4.2.2011 TARİHLİ RESMİ GAZETE’DE YAYINLANAN 01.07.2012 TARİHİNDE YÜRÜRLÜĞE GİRECEK OLAN  11.01.2011 TARİHLİ 6098 SAYILI (YENİ) TÜRK BORÇLAR KANUNU’NDA (GENEL İŞLEM KOŞULLARI 20 İLA 25.MADDELERİ ARASINDA DÜZENLENMİŞTİR:

E. Genel işlem koşulları
I. Genel olarak
MADDE 20- Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz.
Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez.
Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.
Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.
II. Kapsamı
1. Yazılmamış sayılma
MADDE 21- Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.
Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır.
2. Yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi
MADDE 22- Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.
III. Yorumlanması
MADDE 23- Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır.
IV. Değiştirme yasağı
MADDE 24- Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır.
V. İçerik denetimi
MADDE 25- Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.