30 Mayıs 2011 Pazartesi

HİZMET TESPİTİ DAVALARI



HİZMET TESPİTİ DAVALARI       
                                                         
1-Hizmet Tespit Davasının dayandığı yasa maddesi hangisidir?
  
-31.5.2006 Tarihli 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel sağlık Sigortası Kanunu’ nun 86/9 maddesidir:” Aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” (Eski Yasa: 506 Sayılı SSK madde 79/10)

2-Hizmet Tespit Davası açılabilmesi için gerekli olan koşullar nelerdir?

-        Hizmet akdine dayanmalı,tespiti istenen hizmet sigortalı olarak geçmiş hizmet niteliğinde olmalı,davacı da sigortalı sayılmayan kişilerden olmamalı;
-        İşyeri  5510 sayılı kanun (veya 506  sayılı kanun) kapsamında/kapsama alınacak nitelikte olmalı,
-        Hizmet işyerene (davalı) ait işyerinde görülmeli;
-        Ya kurum kayıtlarında  sigortalının( davacı)  adına rastlanmamış olmalı ya da işveren  Yönetmelik’ te belirtilen belgeleri  (işyeri bildirgesi,sigortalı işe giriş bildirgesi, ve aylık prim ve hizmet belgesi) Kuruma ( SGK) vermemiş olmalı;
-        Kısmi süreli çalışma hariç çalışma dönemi  bir başka işyerindeki çalışmalarla çakışmamalı;
-        Tespit davası,  hastalık,analık gibi kısa vadeli sigorta için değil, uzun vadeli sigorta kolları için talep edilmeli;
-        Dava hizmetlerin geçtiği yılın sondan itibaren 5 yıl içerisinde açılmalıdır.daha önce bu konuda mahkeme nin vermiş  ve kesinleşmiş bir hükmü bulunmamalı
-        Davacı sigortalının dava açmakta hukuki yararı bulunmalıdır.

3-Hizmet Tespiti Davası’ nın Tarafları kimlerdir?Dava kimlere karşı açılmalıdır?
  
-Davacı: Sigortalı (5510 Sayılı Kanunun 4/1-a maddesinde belirtilen) /çalışan/hizmetinin tespitini isteyen  ya da sigortalının ölümü halinde hak sahipleri (gelir ve aylık bağlanmasına veya toptan ödeme yapılmasına hak kazanan  eş,çocuk,ana,baba)
- Davalı: 1) İşveren  2) SGK

4-Hizmet Tespit Davalarında İşveren de Davacı olabilir mi?
  
-İstisnai olarak İşveren de davacı olabilmektedir, ancak işverenin davacı olduğu dava olumlu tespit davası olmayıp, kurumun yapmış olduğu tespite karşı bir itiraz ya da olumsuz (menfi) tespit davası dır.
5- Hizmet tespit Davası İşverenin mirasçılarına karşı da açılabilir mi?
  
-Gerçek kişi olan İşverenin ölmüş olması halinde  dava işverenin mirasçılarına yöneltilmelidir. Mirasçıların tespiti için de mahkemeden  yetki belgesi alınmalıdır.

6- Sigortalının ölümü halinde mirasçıları mirası red etmişler ise yine de hizmet tespit davası açabilirler mi?
  
- Mirasın reddi halinin ölen sigortalının hizmetinin tespitini etkilemeyeceği –bu hususun primlerin tahsili aşamsında gözönünde bulundurulacağı-yönünde Yargıtay kararları vardır ( Y.10.HD.13.12.1984, 6364/6417)

7-Adi şirketler, tasfiye halindeki şirketler sözkonusu olduğunda hizmet tespit davası kime karşı aşılmalıdır? Tasfiye tamamlanmış ise ne yapılmalıdır?
  
-Adi şirkette şirketin bütün ortaklarına husumet yöneltilmelidir.Tasfiye halindeki şirketlerle iflas prosedürü işleyen şirketlerde dava işveren yerine iflas idaresine yöneltilmelidir.Şayet tasfiye tamamlanmışsa Ticaret mahkemesi’ nde  tüzel kişiliğin ihya edilmesi için dava açma yetkisi tanınmalıdır.

8-Konut kapıcıları hizmet tespit davasında kimi davalı göstermelidir?
  
-İşveren kat malikleri olmasına rağmen dava kat maliklerini temsil eden yöneticiye veya yönetim kuruluna açılmalıdır. KMK.nun 34.maddesi’ne göre  bağımsız bölüm sayısı 8 den az ise yönetici seçilmesi zorunluluğu olmadığından yönetici bulunmayan apartmanlarda davalı işveren olarak bütün kat malikleri gösterilmelidir.

9-Sendikalar Hizmet Tespit Davası açabilir mi?
  
-Sendika üyelerinin sendikaya yetki  vermeleri-yetki belgesi düzenlenmesi -halinde  sendika üyeliği devam ettiği sürece sendikalar kanundan gelen yetkilerini ( Sendikalar Kanunu madde 32) kullanarak üyeleri için hizmet tespit davası açabilmektedirler.

10- İşyeri devredilmiş ise Hizmet Tespit davası nda davalı kim gösterilmelidir?
  
-Müşterek sorumluluk esası gereği devreden ve devralan işverenlere birlikte dava açılmalıdır.

11- Alt işverene bağlı çalışılması halinde asıl işverene Hizmet Tespit Davası açılabilir mi?
  
-Geçici iş ilişkisinde ve asıl işveren alt işveren ilişkisinde müşterek ve müteselsil sorumluluğun sözkonusu olması nedeniyle  dava hem asıl işverene hem de alt işverene yöneltilmelidir.

12- Bazı işverenler davalı gösterilmemiş ise / davalı gösterilenler dışında da yanında çalışılan işverenlerin bulunduğu yargılama sırasında ortaya çıkarsa ne yapılmalıdır?
  
-Davalı gösterilmeyen işverenlerin davalı olarak gösterilmesi için davacı sigortalıya süre verilmelidir.

13- Davalılar arasında SGK gösterilmemiş ise bu davanın sonucu SGK’ yı bağlar mı?
  
-Bu durumda kararın icrası mümkün olamayacağından SGK da davalı olarak mutlaka gösterilmelidir.Gösterilmmiş ise yargılama sırasında Davacıya Kurumu da davaya davalı olarak dahil etmesi için süre verilmelidir.

14- Hizmet Tespit davalarında bir anlamda kendisi de zarar görmüş olan SGK Davacı olarak davaya dahil olabilir mi?
  
-Öğretide SGK nın Davalı sıfatıyla davaya dahil edilmesi durumunda kurumun zarara uğradığı; davacı yanında aktif dava ehliyeti tanınarak davaya davacı sıfatıyla katılınması halinde  kurumun daha aktif rol oynayacağı ve davacıların daha yararına olacağı ileri sürülmektedir.

15-İşveren işçisinin işe giriş bildirgesini Kuruma vermiş ise sadece SGK ya karşı dava açılması yeterli görülebilir mi?

-İşe giriş bildirgesi verilmişse ve sadece 1 günlük sürenin tespitinin istenmesi halinde davanın sadece SGK ya yöneltilmesinin  yeterli olacağına dair Yargıtay kararları mevcuttur. ( Y.10.HD.5.1.1983. E.1982/4387, K.1983/2)

16-Hizmet tespit dacalarında  yetkili ve görevli mahkeme hangisidir?
  
-Görevli  Mahkeme: İş Mahkemesidir, iş mahkemesinin bulunmadığı yerde iş mahkemesi sıfatıyla görevli amhkeme Asliye hukuk mahkemesi olacaktır. (5510 sayılı kanun madde 101)
-Yetkili Mahkeme: Davanın açıldığı tarihte davalının bulunduğu yer mahkemesin de veya işçinin işini yaptığı yer mahkemesinde ; davalılar birden fazla ise davalılardan birinin ikametgahı mahkemesinde; SGK Genel Başkanlığı Ankara da olduğundan Ankara’ da da; ( Uygulamada ve Yargıtay kararlarına göre ) sigorta işlemlerini yapmaya yetkili Kurum şubesinin bulunduğu  mahkeme de de açılabilir.

17- Hizmet Tespit talepleri  İşçi ücret alacağı , Kıdem, İhbar tazminatı talepleri ile birlikte bir davada ileri sürülebilir mi?
  
Y.10.HD.29.12.1983,1983/7017 E.,1983/7693 K....vb. Yargıtay kararlarında işçilik alacakları ile hizmet tespiti davasının birlikte açılamayacağı  yönünde görüş belirtilmişse de 2003 ve 2005 tarihli Y HGK kararlarında bu taleplerin bir davada birlikte talep edilebileceği  temyzi mercii ile ispat prosedürünün farklı olmasının sonuca etkili olmadığı belirtilmiştir.

18-Hizmet tespit davaları ile alacak davalarının ayrı açılması gerektiğini ileri sürenlerin dayanakları nelerdir?
  
-Hizmet tespit davalarında resen araştırma ilkesi geçerli iken, alacak davalarında tarafların delilleri ile bağlılık ilkesi geçerlidir.
-Tespit davalarında yemin mümkün  değil iken alacak davalarında mümkündür.
-Hizmet tespiti davalarında davadan feragat mümkün değil iken alacak davalarında bu mümkündür.
-Zamanaşamı süreleri açısından da farklılık vardır.Hizmet tespiti davalarında –genel olarak-5 yıllık hak düşürücü süre sözkonusu iken alacak davalarında ücret ve benzeri alacaklar için 5 yıllık , tazminatlar için ise 10 yıllık zamanaşımı süresi sözkonusudur.
-5521 sayılı İş Mahkemeleri Yasası’na göre ( madde 7) hakimin ilk oturumda tarafları sulhe teşvik etmesi  gerekirken hizmet tespit davalarında  bu mümkün değildir.

19-Hizmet tespit davaları açısından resen araştırma ilkesinin önemi nedir?
  
-Sosyal güvenlik hakkı temel insan haklarındandır, dolayısıyla kamu düzeni ile yakından ilgilidir. Bu nedenle davacının davadan feragat etmesinin ya da davalının davayı kabul etmesinin hakimi bağlayıcı bir tarafı yoktur.Yani hakim tarafların göstereceği delillere bağlı kalmadan  gerçek durumun belirlenmesi için  her türlü araştırma ve tespiti yapabilir.

20- Hizmet Tespit Davası bir kez  açıldıktan sonra feragat mümkün müdür?
  
-Sosyal güvenlik hakkı devredilemez ve vazgeçilemez bir haktır.Dolayısıyla dava kamu düzenine ilişkindir.feragat münkün değildir.Tazminat davası ile birlikte açılması  halinde tazminat alacağından feragat edilmesi  dahi  hizmet tespiti talebinden feragat anlamına gelmez.Yargıtay, davadan feragat edilmemekle birlikte ilerde dava açma hakkının saklı tutularak davadan vazgeçilebileceği  görüşündedir.Uygulamada taraflar aralarında anlaşarak davayı takip etmediklerinde hakim de davayı düşürmektedir.Ancak bu durum dahi davanın yeniden açılmasına engel olmamaktadır.

21 -Hizmet tespit davası açma süresi nedir ? Bu süre zamanaşımı süresi midir hak düşürücü süre mi?
  
-5510 s.kanunun 89/9.maddesinde düzenlemiştir.Tespiti istenen hizmetin görüldüğü yılın sonundan başlayarak 5 yıldır.( 20.06.1987-07.06.1994 arası dönem için ise 1o yıldır).Bu sürenin hakdüşürücü süre ya da zamanaşımı süresi olduğu konusunda birlik yoktur.Yargıtay ise pek çok kararında bu sürenin hak düşürücü süre olduğunu belirtmektedir.Sağlığında dava açma süresini  geçirmemiş olması şartıyla  murisin ölüm tarihinde hak düşürücü sürenin başlayacağı  kabul edilmektedir.İşçi statüsünden memur statüsüne geçme durumunda 5 yıllık süre memur statüsüne geçme tarihinde başlar.Sigortalının farklı işverenlere ait işyerlerinde çalışması halinde hak düşürücü süre bu işyerlerindeki ayrılış tarihinden itibaren uygulanacaktır.Yargıtay’a göre; aynı işyerine tekrar girilmesi  halinde hak düşürücü sürenin kesilmesi ya da durması olanaklı değildir.Y HGK nun 26.2.2003 tarih,2003/43 E.,2003/97 K. sayılı kararında hak düşürücü sürenin  her işten ayrılış için ayrı ayrı hesap edileceği belirtilmiştir.

22-Sigortalının işyerindeki çalışması iki dönem ise ilk dönem işe girerken bildirge verilmiş ise  hak düşürücü süre işler mi?
  
-Bildirge verilmiş ise ilk dönem için  hak düşürücü süre işlemez , sigortalı işçi istediği tarihte dava açabilir; ancak ikinci dönemin giriş bildirgesi olmadığından  iki dönemin davası işten çıkış yılının sonundan itibaren 5 yıl içinde açılmalıdır.

23-Aynı bakanlığa ait bir başka işyerine nakil halinde önceki işyerine ait çalışmalar hakkında hak düşürücü süre işler mi?
  
Aynı bakanlığa veya tüzel kişiliğe sahip aynı genel müdürlüğe ait diğer bir işyerine nakledilmiş ise önceye ait işyerindeki çalışmaları hakkında hak düşürücü süre işlemez.( Y HGK,8.3.1995,1995/10 E.,1995/2 K.)

24-Hizmet tespit davasının açılabilmesi için hak düşürücü sürenin  söz konusu olmadığı durumlar  nelerdir?
  
-İşverenin işe giriş bildirgesi vermiş olması hali; Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’ ne göre işverenin Kuruma vermesi gereken belgeler , işe giriş belgesi,aylık sigorta primleri belgesi,dönem bordroları vs. olarak sıralanmıştır.Bu belgelerden birisinin dahi kuruma verilmiş olması halinde  veya kurumca fiilen veya kayden sigortalı çalışma olgusunun tespiti halinde hak düşürücü süreden bahsedilemez. ( Y HGK,27.7.2008, 2008/21-163 E.,2008/207 K.)
-Kurumun öngördüğü süre içerisinde olmasa da hak düşürücü süre dolmadan belge ( işe giriş bildirgesi,aylık prim bildirgeleri,dönem bordroları) verilmesi halinde de hak düşürücü süre kesintiye uğrar, Hak düşürücü süre geçtikten sonra bu belgelerin verilmesi halinde ise düşen hak yeniden canlanmaz.
-Birden fazla işe giriş bildirgesi verilmişse veya kesintili prim ödemesi mevcutsa hak düşürücü süre işlemez.
-İşe giriş bildirgesi, aylık prim bildirgeleri, dönem bordroları dışında da  işçinin işe girişi ile ilgili resmi belgelerin mevcudiyeti halinde de hak düşürücü sür sözkonusu olmaz.
-Müfettiş raporu ile ya da kurumun yetkili elemanlarınca bir çalışma tespit edilmişse hak düşürücü süre sözkonusu olmaz.Müfetişin tespit etmediği/edemediği önceki döneme ait bir tespit için ise hak düşürücü süre işler.
-Ölçümleme neticesinde işverenden sigortalının primleri Kurumca icra yoluyla tespit edilmişse hak düşürücü süreden söz edilemez.
-Kuruma primler yatırılmamış olsa bile işverence prim kesildiğini gösteren belge var ise ya da primler yatırılmamış olsa bile Kurum kayıtlarında işyerinde prim kesintisi yapıldığı gözükmekte ise yine hak düşürücü süre işlemez.
-Kurum’un hasım gösterilmediği  hizmet tespit davaları kesinleşmiş olsa bile hak düşürücü süreden bahsedilemez.Yargıtay bu tür Kurumun hasım göstermediği kararların “güçlü bir delil” olduğunu belirtmiştir.( Y 10.HD.26.12.2006,2006/12161 E,17233K.)
-Kurumca işleme konulmuş olan bir vizite kağıdının da hak düşürücü sürenin işlemesini durduracağı da ileri sürülmektedir.
-Yargıtay ve öğreti askerlik süresinin  hak düşürücü süreyi keseceği yönünde görüş belirtmektedir.
-Yargıtay’a göre işe giriş bildirgesi verilmemiş bile olsa işverenin kamu işvereni olması halinde yine hak düşürücü sürenin işlemeyecektir.

25-Hizmet tespit davasında ispat yükü kime aittir?
  
-Sigortalıya aittir, tanık dahil her türlü delille dava ispatlanabilir.Resmi ya da yazılı delil bulunmasa dahi  “eşdeğer delille kanıtlama ilkesi” gereği  tanık beyanları ile de hizmet tespit edilebilecektir. Önemli olan fiili çalışmadır, salt işe giriş belgesinin verilmesi  yeterli değildir.

26- Hizmet tespit davalarında işverenin kabulü tek başına hukuki bir sonuç doğurur mu?
  
-Doğurmaz.Fiili çalışma olgusu her türlü delille birlikte değerlendirilmeli, tanık beyanlarının doğruluğu özellikle araştırılmalıdır.çalışma olgusu hiçbir kuşkuya, duraksamaya  mahal bırakmayacak şekilde değerlendirilmelidir.Uygulamada , kötü niyetli kabuller de görüldüğünden  işverenin  kabulü de bu çerçeve de tek başına hukuki bir sonuç doğurmaz.

27- Hizmet tespit davalarında herhangi bir tanığın beyanı yeterli olacak mıdır?
  
-Yargıtay, tanığın aynı dönemde aynı işyerinde davacı ile birlikte çalışmış kayıtlı (sigortalı) işçilerden olmasını istemekte ve buna da bordro tanığı demektedir.Tanığın bordro tanığı olmasa bile komşu işyeri çalışanı olması aranmaktadır.Komşu işyeri tanıklarının bulunmaması halinde bile komşu işyerlerinde benzer işi yapan  işlerle uğraşan işveren ve bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlar tespit edilmeli ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek hüküm kurulmalıdır.
( Y.21.HD.10.04.2008, 2007/11272 E.,2008/5671 K.)

28- Hizmet tespiti davasının sigortalı lehine sonuçlanması halinde sigortalı ne yapmalıdır?
  
-Mahkeme ilamı ile SGK’ ya başvurmalı ve kararın infazını istemelidir.İlamda çalışılan günler ve kazanç tutarları açıkça gösterilmelidir.Mahkeme ilamında ücretler bakımından hüküm kurulmamış ise sigortalı davacı mahkemeye müracaatla eksikliğin ek bir kararla tamamlatılmasını da isteyebilir. Başvuru üzerine  SGK , işverenden Mahkeme ilamında belirtilen süreler için işçi ve işveren payı dahil primleri gecikme cezası ve gecikme zammıyla birlikte tahsil edecektir.SGK’ya ödediği Sigortalı prim payı için işveren  -daha önce işçisinden işçi payı kesintisi yapmamış olma şartı ile- işçisine rücu edebilir.

29-Primlerin tahsilinde zamanaşımı süresi nedir? SGK hizmet tespit davası ile tespit edilen döneme ilişkin primleri işverende mi işçiden mi talep edecektir?
  
-5510 S.kanunun 93/II.maddesine göre zamanaşımı süresi  10 yıldır.Uygulamada,öncelikle kurum zamanaşımına uğramayan  primlerin ödenmesini işverenden talep etmektedir, ancak işveren bulunamamışsa veya zamanaşımı sebebiyle primler tahsil edilememişse SGK bu primleri sigortalıdan talep etmektedir.

30-Kurumun prim tahsilatına yönelik yükümlülüğünü  ihmali nedneiyle yerine getirmezse sigortalı uğradığı zararları SGK’ dan tahsil edebilir mi?

-5510 sayısı yasanın 88/16.madde fıkrası gereğince kurum , alacaklarının tahsili için en geç 1 yıl içerisinde icra yoluna başvurmak zorundadır.ihmali görülen personel hakkında genel hükümlere göre kurumca kovuşturma yapılacaktır.Böyle bir ihmalin varlığı nedeniyle sigortalının zarara uğraması ( örneğin yaşlılık aylığının geç bağlanması vb.) halinde sigortalı BK.madde 41 çerçevesinde kurum aleyhine tazminat davası da açabilecektir.Yargıtay 10.HD.20.03.2006 tarihli ( 2006/12426 E,2934 K.) kararında  prim borcunun ödenip ödenmediğine bakılmaksızın hizmet tespitinin kesinleşmesiyle kazanılan  gün sayısının, hizmet tespitinin kesinleşmesinden sonra kurum yönünden bağlayıcılık kazanacağını belirtmektedir.
(Mayıs/2011)
                                                                                                                    Av.İhsan BERKHAN



Yararlanılan Kaynaklar:
- 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık
Sigortası Kanunu , Yargıtay Kararları ve
tüm T.C. Hukuk Mevzuatı,
-Hizmet Tespiti Davaları, Bilgili,A.
(Karahan Yayınları,2011 basımı)

Hiç yorum yok:

Yorum Gönder