HUKUKSAL DÜZLEM

15 Şubat 2011 Salı

SOKRATES

SOKRATES

Doğru bildiği yolda
Yalnız yürüyen adam
Kimine göre
...Baş sofist,
Sofizme düşman
Kimine göre.

Hasmıyla kesmediyse de sohbeti
Dostuna olmadı düşman
Korudu bir yandan
Pôlis’in sarsılan imajını
Göğüsledi bir yandan
Otuz Tiran’ ın baskısını

Yalnızca doğruyu düşünerek
Bulunur doğru….
Diyor,
Doğru bildiği yolda
Yalnız yürüyen adam.

Döndü çarkı zamanın
Suçlandı…
Sapmakla Pôlis’in dininden
Dendi “ gençler çıktı yoldan,
…hep senin yüzünden”
Ve hapsedildi zindana
Ve dendi
İşte…
Baldıran otu..işte zehir
İç ve öl…
Pôlis’ in imajı için,
Senin ölmen gerekir!...

Reddeder,
-Bu haksızlık!
Kaçıralım seni buradan
Diyen
Dostlarının önerisini .

“Kabul edemem,
Ben bu Sitenin yasalarıyla
Büyüdüm;
Aleyhe döndüğü anda
Her şey
Ters düşemem
Kendimle…”
Der,
Ve akıtır zehri içeri
Bilgi akan boğazından
Gülü koklar gibi
Karşılar ölümü

“Hiçbirşey bilmedikleri halde
Bildiklerini sanıyorlar,
Ben ise bilmiyorum,
Demek ki!
Onlardan daha bilgeyim,
Çünkü,
Bilmediklerimi bildiğimi….
Sanmıyorum!”

“Evrenin Temeli sonraya kalsın
İlgilenemem!
İnsan ve toplumun sorunları dururken,
Çünkü,
Ortak değer ve gerçeklere
İnsan
Akılla erişir….ancak!”

Mutlu olmak için de
Kişi
Tanımalı kendisini
Ve her zaman
Etmeli
Uyumlu-ölçülü hareket!”

“Toplumu da
Erdemli kişiler yönetmeli!
İşte o zaman…
Sağlanır düzen
Olur her şey
Temiz…pak…
Yasalara uyarsa
Yönetenler de
Yönetilenler kadar,
Ancak!...”

Yine de…
“Bildiğim tek şey
Bilmediğimdir hiçbir şey”
Diyor
Doğru bildiği yolda
Yalnız yürüyen
Sokrates!

13.01.2011
İhsan BERKHAN

12 Şubat 2011 Cumartesi

GENEL İŞLEM KOŞULLARI

GENEL İŞLEM KOŞULLARI
( Sözleşmedeki Haksız Koşullar/Kötüye Kullanılabilir Kayıtlar)

I-Giriş
II-Tarihsel Gelişim
III-Karşılaştırmalı Hukukta Genel İşlem Şartları
IV-Türk Hukuk Sistemi’nde Genel İşlem Şartları
V- Genel İşlem Şartları Kullanılarak Akdedilen Sözleşmelerin Özellikleri
VI-Genel İşlem Şartlarının Denetimi
VII-Sonuç

I-GİRİŞ

A-Kavram:
Genel işlem koşulları ya da diğer bir söyleyişle sözleşmedeki haksız şartlar; “gelecekte yapılacak aynı türdeki çok sayıda sözleşmenin içeriğini oluşturmak üzere önceden tek yanlı olarak genel ve soyut biçimde hazırlanan ve sözleşmenin kuruluşunda taraflardan birinin dayandığı ve görüşülmeden sözleşmenin içeriğine dahil olmasını istediği sözleşme koşulları”dır.
Diğer bir ifade ile Genel işlem şartları, sözleşme taraflarından birinin, ileride kuracağı sözleşmelerde karşı âkidine değiştirilmeden kabul edilmek üzere sunma niyetiyle, önceden, tek yanlı olarak saptadığı sözleşme koşullarıdır. AET (Avrupa Birliği) Yönergesi’ nde olduğu gibi “kötüye kullanılabilir kayıtlar” terimi de kullanılabilir.
B-Kapsam:
Genel işlem şartları(GİŞ) nın denetlenmesi gereğinin anlaşılması ve tüketicinin korunmasına ilişkin düzenleyici kuralların hukuk sistemlerine girmesi kolay olmamıştır.Ülkemizde de Genel işlem koşulları sık itirazlara konu olmuş,genel işlem koşullarına karşı kişilerin korunması gereğine ilişkin yasa tasarıları hazırlanmış ancak bu tasarılar bir türlü yasalaştırılamamıştır. 1995 yılında yürürlüğe giren Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’ da (TKHK) dahi genel işlem şartlarına ilişkin özel bir hüküm mevcut değildi.Nihayet Kanunda değişiklik yapılmış ve sözleşmedeki haksız koşullara ilişkin hükümler 14.6.2003 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiştir.
Bu nedenle öncelikle konunun tarihsel gelişimini inceleyeceğiz.Daha sonra karşılaştırmalı hukukta konunun düzenleniş biçimlerine değinecek ve Türk Hukuk Sistemini’nde genel işlem şartlarına ilişkin düzenlemeleri irdeleyeceğiz.Son yasa değişikliği ile getirilen düzenleme ,bu konudaki tebliğ taslağı ve konuya ilişkin AET Yönergesi ve çalışmaya dayanak teşkil eden mevcut tezler ve mevzuat çerçevesinde değerlendirilecek ; genel işlem şartları taşıyan sözleşmelerin özellikleri ve bu şartların denetlenme yollarına değineceğiz. Sonuç bölümünde, belli başlı genel işlem şartları sıralanarak (GİŞ numerus clausus =sınırlı sayıda değildir) tüketicinin haklarına sahip çıkmasının artık daha kolay, satıcı-sağlayıcının da mevcut (standart) sözleşmelerindeki (varsa) haksız şartları çıkartarak yasal düzenlemeye göre yeniden şekillendirmesinin bir zorunluluk haline geldiği vurgulanacaktır.

II-TARİHSEL GELİŞİM

Tarihsel açıdan bakıldığında genel işlem şartları 19. Yüzyıl endüstri devriminin bir ürünüdür. Seri imalat ve nüfus artışı ile birlikte mal değiş tokuşunda büyük bir patlama olmuş ve standart üretime paralel standart sözleşme olgusu ortaya çıkmıştır. İşletmeler, aynı mal veya hizmet için aynı türden sözleşmeleri sınırsız sayıda akdetmeye başlayınca bunların içeriğini standart hale getirerek her sözleşme için tekrar tekrar pazarlık yapma ihtiyacını ortadan kaldırmak ve sözleşme ayrıntılarının gereği gibi düzenlenmemesi nedeniyle bir zarara uğrama ihtimalini en aza indirmek istemiştir. GİŞ’ in amacı, tarafların sözleşmeyi kurarken bireysel olarak kararlaştırdıkları semen, mal veya hizmetin türü gibi asli edim yükümlülükleri dışında sözleşmenin kurulması, devamı ve hatta sona ermesinden sonra aralarındaki ilişkiye uygulanacak bütün kuralları tespit etmektir. Sözleşmenin içeriğini bireylerin dilediği gibi şekillendirmesi özgürlüğünün bir görünümüdür .
Sözleşme özgürlüğü ilkesi uyarınca taraflar, diledikleri sözleşmeyi, diledikleri içerik ile yapılmakta kural olarak serbesttirler . Yasa, şekli özgürlük düşüncesi üzerine kuruludur. Yani eşit olanaklara ve eşit iktidara sahip olan iki kişinin farklı menfaatlerini sözleşme yoluyla en iyi şekilde dengelemek imkanına sahip olacağı düşüncesi Borçlar Kanunumuzun temelinde yatmaktadır.
1789 Fransız Devrimi ile yasa önünde eşitlik düşüncesi yerleşmiş, devlet faaliyetlerinin sadece bazı istisnai haklara sahip azınlıkların, loncaların ve korporasyonların işi olduğu düşüncesi terk edilmiştir. Meslek, ticaret ve sözleşme özgürlüğü ilkeleri kabul edilmiş, mülkiyet hakkına getirilen sınırlamalar kaldırılmış, toprağa bağlı olarak çalışan serfler serbest bırakılmıştır . İnsanın doğuştan, vazgeçilemeyen ve devredilemeyen haklara sahip olduğu ve sadece insan olarak belirli bir değer ifade ettiği kabul edilmiştir.
Teknolojik buluşlar sayesinde demir, çelik ve kömür, kimya ve elektronik endüstrisi gelişmiş, ulaşım alanında büyük ilerlemeler kaydedilmiştir . Zanaata ve tarıma dayalı ekonomik model yerini, endüstriyel imalata bırakmış; serbest işletmeci modeli hakim olmaya başlamıştır . Bu gelişme, üretimin, sermayenin ve toprağın devingenleşmesini beraberinde getirmiş ve böylelikle paraya dayalı ekonomik sistem yerleşmiştir.
Endüstrileşmeyle birlikte ulusal ekonomilerde işbölümü esası hakim olmaya başlamış, özerk ve yarı özerk kurumlar ortadan kalkmış ve işletmeler birbirlerinin ürettiği mallara bağımlı hale gelmişlerdir . İşbölümü üzerine kurulu olan kapitalist ekonomide arzın ve talebin karşılanması ve dengelenmesi piyasa üzerinden gerçekleşmektedir. Bireyler gerek üretici, gerek tüketici, gerek işletmeci veya sermayedar, gerekse işçi olarak piyasanın aracılığına ihtiyaç duymaktadır . Ancak piyasadaki bu değiş tokuş ilişkisinin bir hukuki kalıp içinde gerçekleşmesi gerekmektedir. İşte bu kalıp sözleşmedir .

Talepleri ile ekonominin gelişimini yönlendirmek ve fiyat oluşumunu etkileyerek serbest piyasa ekonomisinde aktif bir rol oynamak yerine, birey, gelişmiş pazarlama teknikleri ile arz edilenlere yönelik olarak yaratılan suni talepler ve fiyat anlaşmaları sonucu, kendisine sunulanları “ tüketmek “le sınırlı bir role sıkışıp kalmıştır. Kapıdan satışlar, taksitle satışlar, tüketici kredileri, turistik gezi sözleşmeleri gibi çeşitli mal veya hizmetlerin alımına ilişkin sözleşmelerde veya iş akdi, kira sözleşmesi gibi kişinin yaşamını doğrudan etkileyen sözleşmelerde dikkati çeken nokta hep, taraflardan birinin, yapmak istediği bir sözleşmeyi, istemediği bir içerikle yapmak zorunda kalmasıdır.

III-KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA GENEL İŞLEM ŞARTLARI

Alman Anayasa mahkemesi 1994 yılında vermiş olduğu bir kararda genel işlem şartlarına ilişkin yasal düzenlemenin yapılması gereği çok açık şekilde ifade etmiştir:
“(....)Söz konusu olan tipik bir olaysa ve taraflardan birinin kural olarak zayıf olması söz konusuysa ve zayıf taraf için sözleşmenin sonuçları aşırı bir yük oluşturuyorsa, hukuk düzeninin buna tepki göstermesi ve gerekli düzenlemeleri yapması gereklidir. Bu, irade özerkliğinin (Alman AY m.20/I, 28/I ) anayasal güvence altında olmasının bir sonucudur.(....)”
Yargıtay’ın da bu konuda çok paralellik gösteren tespitleri mevcuttur. 1996 yılında verdiği bir kararında ifade ettiği gibi:
“ Ekonomik bakımdan güçsüz olanların korunması, Anayasamızda belirtilen “sosyal hukuk devleti” ve “iktisadi ve sosyal hayatın adalete göre düzenlenmesi” eş söyleyişle “sosyal adalet” ilkelerinin bir gereğidir. Sırası gelmişken hemen vurgulayalım ki, hakim, Medeni Yasa’nın 1. Maddesinin kendisine tanıdığı yasa koyucu gibi hareket etme yetkisine dayanarak, özellikle hakların kullanılmasında ve borçların yerine getirilmesinde objektif iyi niyet kurallarına uyulmayı öngören MK. M.2/I, kişiliğin korunmasını düzenleyen MK. m.24, ahlaka aykırılığı yasaklayan BK. M. 19/II gibi genel kurallar altında sözleşme özgürlüğüne tüketiciyi koruyucu sınırlamalar getirebilir.” Kural, hala tarafların sözleşme akdederken neyi istedikleridir, yoksa bu isteklerinin rasyonel olup olmadığı değildir.Unutulmamalıdır ki irade özerkliği ve sözleşme özgürlüğü kabul edilerek, devlet, özel hukuk ilişkilerini merkezi olarak düzenlemek gibi altından kalkamayacağı bir yükten kurtarılmakta, esnek ve bireysel ihtiyaçlara cevap veren düzenlemeler yaratma imkanı getirilmektedir .Ancak sistemin kendi içinde taşıdığı çelişkilere karşı korunması gerektiği de bir gerçektir.
Alman GİŞ yasası 10/11/1976 tarihinde kabul edilmiş ve 1/4/1977 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Genel işlem şartlarının yorumlanmasında bazı tereddütlerin doğması halinde müşteri lehine olan çözümün tercih edilmesi de yasanın bir buyruğudur.GİŞ içinde yer alan ve müşteriyi dürüstlük kuralına aykırı şekilde ölçüsüz derecede mağdur eden hükümler batıldır. Genel işlem şartları kısmen veya bütünüyle sözleşme içeriği olamamışsa veya batılsa sözleşme yine de geri kalan kısmıyla ayakta kalır.
Avusturya’da 1979 yılında yürürlüğe giren Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda 6. Paragraf tüketici ile akdedilen sözleşmelerde geçersiz sayılacak sözleşme hükümlerini düzenlemektedir . GİŞ içinde yer alan hükümlerin, somut olayın özelliklerini dikkate alındığında, taraflardan birini aşırı derecede mağdur etmesi halinde batıl sayılacağı öngörülmüştür .
İsviçre Hukuku’nda GİŞ sorunu ne özel bir yasaya konu olmuş ne de bir tüketicinin korunması yasası çerçevesinde düzenlenmiştir. Bunun yerine 1988 yılında İsviçre’de yürürlüğe giren Haksız Rekabetin Önlenmesine İlişkin Kanunun 8. Maddesinde genel işlem şartları kullanımının bazı hallerde bir haksız rekabet olgusu oluşturacağı öngörülmüştür.
Madde 8 : Kötüye kullanılabilir sözleşme şartları kullanmak
“Sözleşme taraflarından biri aleyhine yanıltıcı şekilde
a- doğrudan veya kıyas yoluyla uygulanacak yasal düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan veya
b- sözleşmenin doğasına önemli ölçüde aykırı düşen bir hak ve borç dağılımı öngören,
önceden kaleme alınmış genel işlem şartları kullananlar haksız rekabet
etmiş sayılırlar .
Ayrıca, İngiltere’de 1977 tarihli “ Haksız Sözleşme Koşulları Yasası”,Fransa’da 10 Ocak 1978 tarihli Yasa,Lüksembourg’da 25 Ağustos 1983 tarihli Yasa,Danimarka’da 1971 tarihli Yasa,İsveç’te 30 Nisan 1971 tarihli Yasa genel işlem şartlarının düzenlenmiş olduğu örnek yasalar olarak gösterilebilir.

Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız koşullar Hakkında 5 Nisan 1993 Tarihli KONSEY DİREKTİFİ ( Tüketici Sözleşmelerinde Kötüye kullanılabilir Kayıtlar Hakkında Konsey’in 93/13/AET Yönergesi ) 5 Nisan 1993 tarihinde Luxembourg ‘da imzalanmış ve bu yönerge ile Avrupa Birliği’ne üye devletlerin 31 Aralık 1994 tarihine kadar gerekli hukuki ve idari düzenlemeleri yapmaları öngörülmüştür. Avrupa Birliği’nin kabul ettiği bu yönerge, Alman Yasası’ndan etkilenmiştir.
Yönerge’nin 1.maddesinde amacı şu şekilde ifade edilmiştir “ Bu yönergenin amacı , tüketici ve meslek sahibi arasında kurulan sözleşmelerde yer alan kötüye kullanılabilir kayıtlara (haksız şartlar/genel işlem şartları) ilişkin üye ülkelerin hukuki ve idari düzenlemelerini uyumlaştırmaktır. Yönergenin ,TKHK’ nda, değişiklik getiren kanunda ve Bakanlığın Tebliğ taslağında önemli ölçüde etkisi görülmektedir. Yönerge’nin ekinde (Madde 3/3)belli başlı kötüye kullanılabilir kayıtlar sıralanmıştır.(Mad.3/3-Yönergenin ekinde, yol gösterici mahiyette ve sınırlayıcı olmayan bir listede , kötüye kullanılabilir olarak nitelendirilebilecek kayıtlar yer almaktadır) .
1. Aşağıda anılan sonuçları hedefleyen veya bu sonuçları doğuran kayıtlar ( mad.3/III ‘de anılan türden kayıtlardır ) :
a. Tüketicinin ölümü veya kişisel zararı ile sonuçlanan, satıcının veya sağlayıcının bir eylemi veya ihmali nedeniyle satıcın veya sağlayıcının yasal sorumluluğunun sınırlanması veya kaldırılması ;
b. Sağlayıcı veya satıcının sözleşmeden doğan borçlarını kısmen veya tamamen yerine getirmemesinden veya kötü yerine getirmesinden doğan tüketicinin satıcıya veya sağlayıcıya karşı sahip olduğu yasal hakların yersiz olarak kaldırılması ve sınırlandırılması, tüketicinin satıcı veya sağlayıcıya karşı sahip olduğu herhangi bir talepten kaynaklanan bir borcun karşılığı seçmek hakkı dahil,
c. Satıcı veya sağlayıcının göreceği bir hizmetin yerine getirilmesinin tek başına kendi isteğine bırakıldığı bir anlaşmayla tüketicinin bağlı kılınması,
d. Satıcı veya sağlayıcının sözleşmeyi iptal etmesi halinde tüketiciye tazminat ödeyeceği kararlaştırılmaksızın, tüketicinin sözleşmeden veya ifadan vazgeçmesi halinde satıcı veya sağlayıcıya tüketicinin ödediği miktarı alıkoyma hakkı verilmesi ,
e. Borçlarını yerine getirmeyen bir tüketiciye orantısız bir şekilde yüksek tazminat ödeme şartı konması ,
f. Aynı kolaylık tüketiciye sağlanmadığı halde, satıcıya veya sağlayıcıya keyfi olarak sözleşmeyi fesh etme yetkisi verilmesi veya satıcının veya sağlayıcının kendisi tarafından sözleşmenin fesh edildiği hallerde henüz yerine getirilmemiş hizmetler için tüketici tarafından ödenmiş olan miktarların satıcı veya sağlayıcı tarafından alıkonulmasına yetki verilmesi,
g. Ciddi bir gerekçe olmaksızın, satıcı veya sağlayıcıya makul bir bildirimde bulunmadan belirsiz bir süre içinde sözleşmeye son verme yetkisinin verilmesi,
h. Tüketicinin aksini beyan etmediği hallerde otomatik olarak uzayacak olan bir sözleşmede tüketiciye bu iradesini açıklaması için çok kısa bir sürenin verilmiş olması,
i. Sözleşme akdedilmeden önce, tüketicinin, hakkında bilgi edinmesinin mümkün olmadığı koşullarla geri dönülemez bir şekilde bağlı tutulması,
j. Sözleşmede belirtilmiş olan geçerli bir sebep olmaksızın, satıcı veya sağlayıcıyı sözleşme koşullarını tek yanlı olarak değiştirmeye yetkili kılmak,
k. Geçerli bir sebep olmaksızın, sağlanacak olan hizmet veya ürünün niteliklerini tek yanlı olarak değiştirme yetkisinin satıcı veya sağlayıcıya verilmesi,
l. Malın teslim tarihindeki fiyatının kabul edilmiş olması veya malın satıcısı veya hizmet sağlayıcısının fiyatı artırmakta serbest bırakıldığı hallerinde, nihai fiyat sözleşme akdedildiği zamanki fiyata göre çok yüksekse tüketiciye bu nedenle sözleşmeyi iptal etme hakkının verilmemiş olması,
m. Sağlanan malların veya hizmetlerin sözleşmeye uygunluğuna karar verme hakkının satıcı veya sağlayıcıya verilmiş olması veya sözleşmenin bir koşulunu yorumlama hakkının münhasıran satıcı veya sağlayıcıya verilmiş olması,
n. Satıcının veya sağlayıcının, acentesi tarafından yüklenilen yükümlülüklerden dolayı sorumluluğunun sınırlanması veya satıcı veya sağlayıcının yükümlülüklerinin belirli formalitelere uyulmasına bağlanması,
o. Satıcı veya sağlayıcı kendi borçlarını yerine getirmedikleri halde, tüketicinin borçlarını tam olarak yerine getirmeye zorlanması,
p. Tüketicinin teminatlarını azaltma sonucunu doğuran ve onun onayı olmaksızın, satıcıya veya sağlayıcıya sözleşmeden doğan haklarını ve borçlarını devretme imkanının tanınması,
q. Özellikle yasal hükümlerde olmadığı halde, tüketicinin ihtilafları için münhasıran hakeme başvurmanın şart koşulması suretiyle tüketicinin yasal yollara başvurma veya başka yasal yaptırımları uygulama haklarının ortadan kaldırılması veya engellenmesi, haksız olarak delilleri elde etmesinin sınırlanması veya uygulanacak hukuka göre karşı tarafa yüklenmiş olan ispat yükünün tüketiciye yüklenmesi,
2. (g), (j), ve (l) bentlerinin kapsamı,
a. Bir mali hizmetler sağlayıcısının, haklı sebeplerin varlığı halinde, belirsiz süreli bir sözleşmeyi, tek taraflı olarak, bildirimsiz fesih hakkını saklı tutan bir koşulun uygulanmasını, karşı tarafa veya taraflara derhal bildirimde bulunması koşuluyla, (g) bendi engellemez,
b. Bir mali hizmetler sağlayıcısının tüketiciye veya onun tarafından ödenecek olan faiz oranlarını veya mali hizmetler için diğer ödemelerin miktarını, geçerli bir sebep varsa bildirimsiz olarak değiştirme hakkını saklı tutan koşulların uygulanmasını, sağlayıcının ilk fırsatta karşı tarafa veya taraflara bildirimde bulunması ve karşı tarafın derhal sözleşmeyi feshetme yetkisinin olması koşuluyla, (j) bendi engellemez,
Satıcının veya sağlayıcının belirsiz süreli bir sözleşmenin hükümlerini tek yanlı olarak değiştirme hakkını saklı tutan koşulların uygulanmasını, tüketiciye makul bir bildirimde bulunulması ve tüketicinin sözleşmeyi feshetmekte serbest olması şartıyla, (j) bendi engellemez.
c. (g), (j) ve (l) bentleri şunlara uygulanmaz;
. Satıcı veya sağlayıcının kontrol edemediği şekilde fiyatların sermaye piyasası işlemleri, borsa veya mali pazarlardaki oranlara göre dalgalandığı kıymetli evrak, mali araçlar ve diğer ürünlerle ilgili işlemlere,
. Yabancı para, seyahat çekleri veya yabancı para olarak düzenlenmiş uluslar arası poliçelere ilişkin sözleşmeler.
d. (l) bendi hukuka uygun olarak yapılmış ve fiyatın nasıl değişeceğinin hesap yöntemini açıkça göstermesi şartıyla fiyat endeksleme koşullarının uygulanmasını engellemez.

GİŞ sorununa çözüm aranırken karşılaştırmalı hukukun verilerinden faydalanmak kaçınılmaz olmuştur , zira Avrupa ülkelerinin neredeyse tümü bu gün bu alanda örnek teşkil edebilecek özel düzenlemelere sahip olması Türkiye’nin işini kolaylaştırmıştır. Avrupa Birliği ile uyum sağlanmasına yönelik yasal düzenlemeler çerçevesinde TKHK’ da yapılan son değişiklikle nihayet, genel işlem şartları Türkiye’de yasal bir zemine oturtulmuştur.

IV-TÜRK HUKUKUNDA GENEL İŞLEM ŞARTLARI

A- TKHK dışındaki mevzuatımızdaki düzenleme:

Değişiklik öncesi Türk Hukuku’nda Mart 1995 tarihinde yayınlanan Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun içinde genel işlem şartlarına ilişkin herhangi bir hüküm bulmak mümkün değildi.
TTK m. 766 uyarınca taşıma sözleşmesinde, kanunun taşıyana yüklediği sorumluluğun önceden kaldırılması veya sınırlandırılması sonucunu doğuran bütün kayıtlar, özellikle bunların “umumi şartnamelere” konulmuş olması halinde hükümsüz sayılır. Diğer yandan TTK m. 1266/ II uyarınca, ilgili bakanlıkça tasdik edilmiş olmayan veya zahmetsizce okunamayacak olan şartlar kullanan sigortacı, genel şartlarda sigorta ettiren aleyhine yer alan hükümlerinin uygulanmasına katlanmak zorundadır.
1998 yılının Ekim ayında Sermaye Piyasası Kurulu’nun, Aracılık Faaliyetleri ile Aracı Kuruluşlara İlişkin Esaslar Tebliğinde yapılan bir değişiklik ile , GİŞ kullanımı hali dahil olmak üzere, sözleşme içeriğine müdahale konusunda hakimi – çok sınırlı bir alanda bile olsa- yetkilendiren ilk hüküm Türk Hukuku’na kazandırılmıştır.
Dşk. m.47 / III: “ Çerçeve sözleşmesinde kurul düzenlemelerine ve borsa mevzuatına aykırı hükümler ile müşterilerin haklarını ciddi şekilde zedeleyici ve aracı kuruluş lehine tek taraflı olağanüstü haklar sağlayan hükümlere ( vb. ) ve emirlerin ispatının müşteriye yüklenmesine ilişkin hükümlere yer verilemez. Sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde genel hükümler uygulanır.
Yargıtay’ın bir kararında GİŞ denetimi yapılması zorunluluğu mevcuttur:
“ Prensip olarak Türk Hukuku’nda genel işlem şartlarının ( veya iltihaki
sözleşmenin) önceden idari kontrolünün veya sonradan yargısal
kontrolünün yapılmasını öngören bir yasal düzenleme mevcut değildir. Bu
durumda genel işlem şartlarındaki (GİŞ) kayıtların kontrolü ancak, dava
halinde özellikle kayıtların yorumu, tamamlanması ve değiştirilmesi veya
geçersiz sayılması hakimin görevine dahil olmaktadır.
Gerek ülkemizde, gerek Alman ve İsviçre Mahkeme içtihatları ile bilimsel
öğretisinde, genel işlem şartlarının ( veya iltihaki sözleşmelerin )
uyuşmazlık halinde hakim tarafından kontrolünde, açık olmayan kayıtların
metni kaleme alan aleyhine yorumlanacağı, alışılmamış kayıtların
geçersiz, şaşırtıcı kayıtların ise sözleşmenin içeriğinden dahi
sayılmayacağı münferit sözleşmedeki hükümlere aykırı olan kayıtların
uygulanamayacağı, kişilik haklarını sınırlayan kayıtların ise hükümsüz
olacağı ilkeleri geliştirilmiş ve uygulanmıştır.”
Değişiklik öncesi, genel işlem şartları hakkında Hukukumuzda özel bir hüküm olmasa da genel düzenlemelerden yola çıkarak tüketiciyi korumak yine de mümkündü. Bu genel hükümleri saymak gerekirse ;
-Anayasamızda ifadesini bulan (mad.2) sosyal hukuk devleti ilkesi ile sözleşme özgürlüğünün temel hak ve özgürlüklerden olması (mad.48) ve temel hakların ancak demokratik toplum düzenine aykırı olmamak kaydıyla (genel işlem şartlarıyla değil), kanunla sınırlanabilmesi,
-Ahlaka aykırılığı butlan sebebi sayan düzenleme (BK mad.20),
-Dürüstlük kuralına aykırılıkla ilgili düzenleme (MK mad.2/1)
-Hakkın kötüye kullanımını yasaklayan düzenleme ( MK mad.2/II)
-Hata (BK mad.23),hile (BK mad.28) ve gabin (BK mad.21) hükümlerine aykırılıkla ilgili düzenlemeler.

B- Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun

4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun da Değişiklik Yapılmasına Dair 4822 Sayılı Kanun 14.6.2003 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiştir.Bilindiği üzere kredi kartlarına ilişkin hükümler 14.3.2003 tarihinde kanunun Resmi Gazetede yayınlanmasıyla birlikte yürürlüğe girmişti .
Tüketicinin sağlığını, güvenliğini, ekonomik çıkarlarını korumak; tüketiciyi bu konuda aydınlatmak, eğitmek; zararlarını en etkin ve kısa sürede tazmin etmesini sağlamak; çevresel tehlikelerden korumak için gerekli önlemleri almak, tüketicinin kendini koruyucu girişimlerini özendirmek ve bu konudaki gönüllü örgütlenmelere destek vermek için gerekli düzenlemeleri yapmak kanunun amaçları arasında sayılmıştır.
Değişiklik getiren kanun bilinen kavramların pek çoğunda değişiklik yaparak yeniden tanımlamış bunun yanında yeni kavramlara da yer vermiştir.Örneğin değişiklik öncesi mal kavramı ile “alış-verişe konu taşınır eşya” şeklinde tanımlanırken değişiklikle bu kavrama ilave olarak “konut ve tatil amaçlı taşınmaz mallar ve elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri gayri maddi mallar” mal kavramı içerisine dahil edilmiştir.Mal ve hizmet piyasalarında tüketici ile satıcı-sağlayıcı arasında yapılan her türlü hukuki işlem “tüketici işlemi “olarak tanımlanmış ve tanımlara dahil edilmiştir
Değişiklik getiren kanunla gelen önemli bir kavram da sözleşmedeki “haksız şartlar” dır. Kanunda “ satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralın aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır” şeklinde tanımlanmıştır.Eğer taraflardan biri tüketici ise haksız şartların tüketici açısından bir bağlayıcılığı yoktur.Özellikle standart olarak hazırlanan ve tüketicinin çoğu zaman okumadan, müzakere etmeden, değiştirme şansı olmadan imzalamak zorunda kaldığı sözleşmelerdeki şartların müzakere edilmemiş olduğu kabul edilmektedir.Eğer satıcı ya da sağlayıcı standart sözleşmedeki bir şartın müzakere edildiğini ileri sürüyorsa bunu ispat etmek zorundadır. TKHK.nu değiştiren yasanın 7.maddesi ile eklenen 6.madde aynen “SÖZLEŞMEDEKİ HAKSIZ ŞARTLAR” başlığı ile aynen şöyledir:
“Satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır.
Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her türlü sözleşmede yer alan haksız şartlar tüketici için bağlayıcı değildir.
Eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir.
Sözleşmenin bütün olarak değerlendirilmesinden, standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması, sözleşmenin kalan kısmına bu maddenin uygulanmasını engellemez.
Bir satıcı veya sağlayıcı, bir standart şartın münferiden tartışıldığını ileri sürüyorsa, bunu ispat yükü ona aittir.
6/A, 6/B, 6/C, 7, 9, 9/A, 10, 10/A ve 11/A maddelerinde yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen tüketici sözleşmeleri en az on iki punto ve koyu siyah harflerle düzenlenir ve sözleşmede bulunması gereken şartlardan bir veya birkaçının bulunmaması durumunda eksiklik sözleşmenin geçerliliğini etkilemez. Bu eksiklik satıcı veya sağlayıcı tarafından derhal giderilir.
Bakanlık standart sözleşmelerde yer alan haksız şartların tespit edilmesine ve bunların sözleşme metninden çıkartılmasının sağlanmasına ilişkin usul ve esasları belirler. “

Tüketicinin lehine hükümlerin yasa ile hukukumuza girmesi sevindiricidir.Sanayi ve Ticaret Bakanlığı yasa ile düzenlenen konulara ilişkin Tebliğ taslakları üzerinde çalışmalarını tamamlamak üzeredir.Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Tebliğ Taslağını incelediğimizde genel olarak TKHK’nu ve Yönerge’yi (AB) tekrarlamıştır.Ancak bazı noktalarda Tebliğ taslağı Yönerge’ye daha uygundur.Örneğin Kanun “tüketici sözleşmeleri yazılı olacaktır” derken Tebliğ taslağı Yönerge’de olduğu gibi “yazılı olması halinde” ibaresini tercih ediyor.Yönerge tüzel kişileri tüketici kabul etmemektedir,oysa kanun tüzel kişileri (kamu tüzel kişileri de dahil) de tüketici kabul ediyor.Kanun koyucu (2.fıkrada) haksız koşulun tüketici için bağlayıcı olmayacağı esasını getirmiştir.Burada mutlak butlan/kesin hükümsüzlük söz konusudur. Sözleşmenin standart olduğu sonucuna varılmışsa,tüketicinin aleyhine olan koşul haksız koşuldur.Tüketiciye sunulan sözleşme “açık” ve “anlaşılır” bir dille yazılmak gerekecektir.Yasa ile “tüketici lehine yorum” ilkesi benimsenmiştir.

V-GİŞ KULLANARAK YAPILAN SÖZLEŞMENİN ÖZELLİKLERİ :

A-Sözleşme Eşitliğinin GİŞ Kullanan Lehine Bozulması:

Bankanın, müşteriye sunmayı borçlandığı hizmetlerin ifası sırasında kendi sistemi içinde çıkan aksaklıklar nedeniyle borcunu ifa edemez. veya geç ifa ederse BK. m.96 uyarınca sorumlu tutulması gerekirken bu aksaklıkların sonuçları müşterinin sırtına yüklenmektedir. Bankanın kendi malvarlığında meydana geldiği kabul edilmesi gereken sahtecilik sonucundaki zararlar, müşterinin kusurunun olup olmadığı dikkate alınmaksızın tümüyle müşteriye aktarılmaktadır. BK m.96 uyarınca borçlunun, borcun ifa edilmemesinde, karine olarak kusurlu olduğu kabul edilirken ispat yükü ters çevrilmekte ve buna ek olarak sorumluluk da sınırlandırılmaktadır . Bankalarla akdedilen çerçeve sözleşmelerin zaman zaman 50 sayfayı geçtiği düşünüldüğünde müşterinin durumunu, yasal durumuna nazaran zayıflatan daha nice hükmün varlığından yola çıkmak mümkündür.
Bu durumda GİŞ için tespit edilebilecek ilk nokta, yasa koyucunun gerek tek tek bazı sözleşme türleri için, gerekse genel olarak koymuş olduğu yedek hukuk kurallarının hepsinin, tüketici ile akdedilen standart sözleşmeler yoluyla bertaraf ediliyor olmasıdır . Bu yasal kuralların aynı zamanda taraflar arsında en adil dengeyi sağladığı varsayılan çözümü yansıttığı düşünülecek olursa müşterinin (tüketicinin) ne kadar büyük bir hak kaybına uğradığı kendiliğinden anlaşılır.
İşletme ekonomisi dikkate alındığında, standartlaşma, rasyonel bir işletmenin adeta mecburi unsurudur İşletmecinin riziko hesabını sağlıklı olarak yapabilmesi de standartlaşmanın beraberinde getirdiği rasyonel sonuçlardan bir diğeridir . Bu şekilde işletme, bir sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesi halinde kendisini bekleyen masrafları önceden değerlendirebilmekte ve buna göre sigorta yaptırmak yoluyla kendisini güvenceye alabilmektedir. Ayrıca yargı yoluna gidilmesi rizikosunu en aza indirerek işletmenin bu masraflardan kaçınması imkanını da GİŞ vermektedir. Sözleşmede bütün ayrıntıların düzenlenmiş olması, ileride doğacak ihtilaflarda yargı yoluna gidilmesi ihtiyacını büyük ölçüde ortadan kaldırmaktadır .
Müşterinin kendini bazı rizikolara karşı sigortalaması zaten mümkün olamayacağı için tümel ekonomik değerlendirmede avantajlı olduğu söylenemeyecektir .
Bu gibi istisnai haller dışında düşük bir fiyat dahi GİŞ yoluyla müşteri aleyhine sözleşme eşitliğinin önemli surette bozulmuş olduğu gerçeğini değiştirememekte, bozulan dengeyi yeniden kuramamaktadır.

B-Bozulan Dengenin Müşteri Lehine Yeniden Kurulma Olanağının Bulunmaması:

Her şeyden önce müşterinin psikolojik açıdan bir zaafı söz konusu olmaktadır. Sözleşme akdedilirken genelde bir zaman baskısı altındadır., dolayısıyla bu şartları ayrıntılı şekilde inceleme imkanı fiilen yoktur . Bunların zaten matbu hali ve her sözleşmede uygulanıyor olması nedeniyle adeta yasa benzeri bir nitelik taşıdığı ve dolayısıyla değişmez nitelikte olduğu görüşü kendisinde hakim olmaktadır . Ayrıca işletmenin bunların değiştirilmesine yanaşacağı kanaati de müşteride olmayacaktır.
İkinci olarak entelektüel açıdan müşterinin bir zaafı söz konusu olacaktır; yani genel işlem şartlarını okumak ve incelemek konusunda zamanı ve isteği olsa bile gerekli hukuki donanımdan yoksun olduğu için bu şartları okuyup anlaması kendisi açısından çoğu zaman mümkün olmayacaktır .
Son olarak da organizasyon açısından müşterinin zaafı iki taraf arasındaki dengesizliği pekiştirmektedir. İşletmenin organizasyonu o şekilde oluşturulmuştur ki sözleşme akdeden kişiler sıklıkla, genel işlem şartlarını değiştirmek konusunda herhangi bir yetkiye de sahip değildir. Dolayısıyla müşterinin bu konudaki çabalarına cevap verebilecek biri ile karşılaşma ihtimali de zaten düşüktür .
Müşteri (tüketici) açısından GİŞ’i incelemek ve karşılaştırma yapmak ekonomik açıdan da pek mümkün görülmemektedir.Buna zamanı da yetmeyecektir.Bir tüketici aynı gün içinde arabasını tamire bırakıp bir araba kiralayabilir, bir buzdolabını taksitle satın alır, ailesi ile yapacağı tatil için bir tur operatörü ile anlaşabilir ve akşam gittiği operada paltosunu vestiyere bırakabilir. Bu durumda onun , tamircinin, araba kiralayan şirketin , taksitle satım yapan işletmenin, tur operatörünün ve de vestiyer işleticisinin genel işlem şartlarını okumak , anlamak ve bunun pazarlığını yapmak durumunda olduğu iddia edilemez.
Mümkün olduğu kadar müşterinin haklarını kısıtlayan GİŞ’in hazırlanması yoluyla işletmenin daha ucuz bir fiyata malını pazarlaması mümkündür. Ancak bu sayede bir rekabet avantajı sağlamaktadır . Sonuçta bu alanda imalatçılar ve satıcılar arasındaki rekabet ortamı yok olmuştur, zira müşterinin deneyimsizliğinden faydalanarak kendine avantajlar sağlama düşüncesi, elverişli GİŞ yoluyla rekabet avantajı sağlama düşüncesi karşısında ağır basmıştır.

Genel İşlem Şartlarının ayırıcı özelliklerini (zorunlu unsurlarını) da şu şekilde sıralayabiliriz. :
-Önceden tek yanlı olarak belirlenmesi,
-Genel ve soyut nitelikte olması,
-Çok sayıda sözleşme için hazırlanması,
-Sözleşmenin kuruluşunda, taraflardan birinin önceden hazırlanan sözleşme koşullarına dayanması.

VI-GENEL İŞLEM ŞARTLARININ DENETİMİ

Genel işlem şartlarının denetiminde ilk aşama ,GİŞ’in sözleşmenin bir unsuru haline gelip gelmediğinin araştırılmasıdır.Buna “bağlayıcılık” ya da “geçerlilik denetimi” ( ya da yürürlük denetimi ) denmektedir. İkinci aşama “yargısal içerik denetimi” dir.Bu aşamada GİŞ’ın tarafların çıkarlarını adil bir şekilde dengeleyip dengelemediği araştırılır.Böylece hakkaniyete uygun olmayan,tarafların (özellikle zayıf olan tüketicinin) çıkarlarını hakkaniyete aykırı biçimde düzenleyen işlem şartlarını geçersiz sayarak, hakkaniyete aykırı, adil olmayan sözleşme şartlarıyla genel işlem şartlarının muhatabının -ki genelde tüketicinin- bağlı kalması önlenmektedir.
Yürürlük denetiminde hakim, güven kuramını esas alarak, işletmenin, GİŞ’in sözleşme içeriği olduğunu varsaymakta haklı olup olmadığını saptayacaktır.İşletmenin (satıcı-sağlayıcı) bu yönde korunmaya layık bir güveninden bahsedebilmek için,tüketicinin GİŞ kullanımı hakkında sözleşmenin kurulmasından önce uyarılmış ve kendisine GİŞ metninin teslim edilmiş olması aranacaktır.İstisnai olarak GİŞ’ in ilgili işletmenin mekanlarında asılması suretiyle müşterinin (tüketicinin) haberdar edilmesi kabul edilebilir.Diğer yandan süreklilik arz eden sözleşmeler açısından bir çerçeve anlaşması yapılmış ise,GİŞ metninin tekrar tekrar karşı tarafa verilmesi aranmamalıdır.Satıcı sağlayıcının bir yükümlülüğü de tüketici tarafından rahatça kavranabilir GİŞ kullanmaktır.Ayrıca, GİŞ içinde yer alan beklenmeyen, şaşırtıcı hükümler de elenir, sözleşme beklenmeyen GİŞ olmaksızın kurulmuş sayılacaktır.Yorumun söz konusu olduğu durumlarda tüketici lehine yorum ilkesine uyulmalıdır.
Gerek yürürlük denetimi gerekse yorum yoluyla GİŞ’nın olumsuz sonuçlarının bir ölçüde yumuşatılması mümkün görülse de, sözleşme adaletinin yeniden kurulabilmesi ancak, hakimin sözleşme içeriğini denetlemesi yoluyla mümkündür.Daha düne kadar hakime sözleşmeye müdahale imkanı veren genel bir hüküm yoktu.Sorun “ahlaka aykırılık”, kamu düzenine aykırılık”, gibi yedek hukuk kurallarına müracaat edilerek çözülmeye çalışılıyordu.
GİŞ’ ndan bazılarının batıl sayılması halinde sözleşmenin geri kalanının ne olacağını tespit ederken Borçlar Kanunu’na müracaat ediliyordu.BK.mad.20/II.c.1 uyarınca bir sözleşmenin sadece bazı bölümlerinin batıl olması halinde bu durum sözleşmenin tümünün butlanını kural olarak beraberinde getirmemektedir.Kural, sözleşmenin batıl hükümler olmaksızın ayakta kalmasıdır.Ancak yasa koyucu, irade özerkliğine saygı göstermek için koymuş olduğu kuralın istisnasını da belirterek taraflardan birinin , farazi iradesinin aksi yönde olduğunu ispatlaması halinde sözleşmenin tümüyle batıl sayılacağını da öngörmüştür.Bu durumda sözleşmenin bütününün batıl sayılması tehlikesi mevcut olmaktadır.
4822 Sayılı yasa ile 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da değişiklik yapılmış ve hukukumuza GİŞ’ na ilişkin düzenleme girmiştir.Kanuna göre (mad.6), eğer bir sözleşmede taraflardan birini tüketici oluşturuyorsa sözleşmedeki “haksız şartlar” tüketici açısından bağlayıcı olmayacaktır.Bir GİŞ içeren sözleşme önceden hazırlanmış ve tüketici de bu şartları değiştirme şansını bulamamış ise o şartın ( ya da şartların) müzakere edilmediği kabul edilecektir.Sözleşmenin bütünü göz önüne alındığında sözleşmenin “standart” olduğu anlaşılıyor ise belli şartların müzakere edilmiş olması geri kalanların müzakere edildiği anlamına gelmeyecek ve bu şartları geçerli kılamayacaktır.Satıcı-sağlayıcı eğer bir şartın müzakere edildiğini ileri sürüyorsa bunu ispat da kendisine ait olacaktır.Ayrıca Kanun, yazılı olarak düzenlenmesi gereken tüketici sözleşmelerinin en az 12 punto ve koyu siyah harflerle hazırlanması kuralını getirmiştir.Taksitle satış sözleşmeleri, devre tatil,paket tur, kampanyalı satışlar,kapıdan satış,mesafeli satış sözleşmeleri, kredi kartı sözleşmeleri ve abonelik sözleşmeleri vb. tüketici sözleşmeleri bu şekle uygun olarak düzenlenecektir. Sözleşmede bulunması gereken şartlardan bir veya bir kaçının bulunmaması sözleşmenin geçerliliğini etkilemeyecek ve eksiklik, satıcı veya sağlayıcı tarafından derhal giderilecektir.Kanun, standart sözleşmelerde yer alan GİŞ’ nın (haksız şartların) tespit edilmesine ve bunların sözleşme metninden çıkarılmasının sağlanmasına ilişkin usul ve esasları belirleme yetkisini Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’na vermiştir.
Taslakta (mad.8) “Meşru menfaati olan gerçek veya tüzel kişiler genel olarak kullanılmak üzere oluşturulmuş haksız sözleşme şart veya şartlarının iptali için dava açabilirler.bu halde mahkeme genel olarak kullanılmak üzere oluşturulmuş sözleşmelerde yer alan haksız şart veya şartların iptaline karar verebilir.”demek suretiyle yargısal denetimden bahsedilmektedir.Taslakta İdari Denetim şekli de (mad.9/1) düzenlenmiştir.Şöyle ki; “ Genel Müdürlük ( Tüketicinin ve Rekabetin Korunması Genel Müdürlüğü ) sürekli olarak görev yapmak üzere resen ve şikayet üzerine Genel Müdürlüğe ulaşan, standart sözleşmelerde yer alan haksız şartların tespit edilmesi ve bunların standart sözleşme metninden çıkartılmasının sağlanması konusunda görevli komisyon başkanı dahil beş kişiyi geçmeyen Hukuk, iktisadi İdari Bilimler ve siyasi bilgiler fakültelerinden mezun Genel Müdürlük Tüketici ve Rekabet Uzman/Uzman Yardımcılarından oluşan bir Haksız Şartlar Özel İhtisas Komisyonu kurar.
Komisyon ayda en az bir kere toplanır. Komisyonun gündemi başkan tarafından belirlenir Komisyon her toplantı sonunda tespitlerini içeren bir raporu Genel Müdürlük makamına iletir.
Komisyon tarafından yapılan tespitlerin ardından standart sözleşmeyi hazırlayan taraf, bundan sonraki sözleşme metinlerinden bu şart veya şartların çıkarılması konusunda Genel Müdürlük tarafından uyarılır. Uyarıya rağmen sözleşme metnini haksız şartlardan arındırmayanlara TKHK’ un 25 inci maddesinin birinci fıkrasına göre ceza uygulanır.”

VII- SONUÇ

Yukarıda da (Yönerge’yi anlatırken ) belirttiğimiz üzere sayılan haksız şartlar sınırlı sayıda değildir.Bir koşulun anlamı konusunda şüphe varsa tüketici lehine olan yorum üstün tutulur.Yukarıda sayılan haksız şartların bir çoğu Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın Tebliğ taslağında da yer almıştır. Bakanlığın Tebliğ taslağının yürürlüğe girmesiyle de haksız şartların idari ve yargısal denetiminin sağlanması önemli ölçüde gerçekleştirilmiş olacaktır.Tüketicinin haklarını güvence altına alan son yasal düzenleme sevindiricidir. Satıcı-sağlayıcı sözleşme tanzimi sırasında haksız şartlara yer vermemeye azami özen göstermeli ve bu şekilde tüketicinin haklarına saygı duyarak ticari faaliyetinde güven ve istikrarı yakalamalıdır.Tüketicinin de haklarına sahip çıkması hem kendisini kötü niyetli satıcı veya sağlayıcılara karşı koruması hem de sağlıklı bir ticari ortamın, kaliteli mal ve hizmet teminin sağlanmasına katkıda bulunması açısından önemlidir.Bu nedenle, tüketicinin, satıcının- sağlayıcının eğitilmesi , bilinçlendirilmesi büyük önem arz etmektedir. Meslek örgütleri ve tüketici örgütlerine bu konuda büyük görevler düşmektedir.Son olarak uyuşmazlığın çözüm yollarına değinmek yararlı olacaktır. 500.000.000 TL.ve üstü uyuşmazlıklarda tüketici, hakkını Tüketici Mahkemesi’nde (İstanbul’da henüz sadece Sirkeci Adliyesi’nde) arayacaktır.Tüketici olmayanlar açısından ise başvurulacak mercii (yanlış bir uygulama olarak) genel mahkemeler olmaktadır. Beşyüzmilyon Türk Lirasının altındaki uyuşmazlıklarda ise Tüketici Sorunları Hakem Heyetine başvuru zorunludur. Eğer taraflar anlaşırlar ise beşyüz milyon Türk Lirasının üstü uyuşmazlıklarda da hakeme başvurulabilmektedir, bu durumda Hakem Heyeti kararı mahkemede delil olarak değerlendirilmektedir.19.6.2003

Hazırlayan :
İhsan BERKHAN

27836 SAYILI 4.2.2011 TARİHLİ RESMİ GAZETE’DE YAYINLANAN 01.07.2012 TARİHİNDE YÜRÜRLÜĞE GİRECEK OLAN 11.01.2011 TARİHLİ 6098 SAYILI (YENİ) TÜRK BORÇLAR KANUNU’NDA (GENEL İŞLEM KOŞULLARI 20 İLA 25.MADDELERİ ARASINDA DÜZENLENMİŞTİR:

E. Genel işlem koşulları
I. Genel olarak
MADDE 20- Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz.
Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez.
Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.
Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.
II. Kapsamı
1. Yazılmamış sayılma
MADDE 21- Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.
Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır.
2. Yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi
MADDE 22- Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.
III. Yorumlanması
MADDE 23- Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır.
IV. Değiştirme yasağı
MADDE 24- Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır.
V. İçerik denetimi
MADDE 25- Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.

25 Ocak 2011 Salı

ENDÜSTRİYEL TASARIM

ENDÜSTRİYEL TASARIM NEDİR?

“İnsan aklının ürünleri” diye kısaca tanımlanabilecek fikri haklara ilişkin mülkiyetin iki gruba ayrıldığını; birinci gruba patentleri, markaları, tasarımları, coğrafi işaretleri , entegre devrelerin topoğrafyalarını kapsayan sınai mülkiyetin, ikinci gruba ise telif hakları ile ilgili hakların girdiğini ; sanayiye uygulanabilen ve yeni olan buluşların faydalı model tescili ile korunabildiğini, bu buluşun aynı zamanda tekniğin bilinen durumunu aşması koşulu ile patent tescili ile ; belirli mal ve hizmetleri diğerlerinden ayıran işaretlerin marka tescili ile korunabildiğini hatırlayarak, endüstriyel tasarımın ne olduğunu , nasıl korunduğunu ; tescilin tasarım hakkı sahibine sağladığı hakları , tescilli hakka tecavüzün müeyyidelerini, Tasarımların Korunması Hakkında Kanun Taslağı’ nın içerdiği temel yenilikleri , özellikle tescilsiz tasarımların da korunmasının mümkün olup olmadığını kısaca inceleyelim:

Endüstriyel tasarım ya da bütün dünyada olduğu gibi “design” kelimesiyle de bilinen “tasarım” , bir ürünün veya onun bir kısmının görmek veya dokunmak gibi insan duygularıyla fark edilen görünümüdür.[1] Kısaca, tasarım, bir ürünün dekoratif veya estetik yönüdür.Örnekler vermek gerekirse; bir nesnenin ( pantolon,çatal,fincan,tv sehpası...) görünümü, bir nesnenin parçasının ( televizyon sehpasının ayakları, ütü sapı...) görünümü,bir birleşik ürünün ( bulaşık makinası,uçak...) veya bir takımın ( yemek takımı, banyo seti...) ve parçalarının görünümü tasarımdır.

Endüstriyel Tasarım Koruması Nedir?

Endüstriyel yolla veya elle üretilen herhangi bir nesnenin (bilgisayar programları ve yarı iletkenlerin topografyaları hariç) yanı sıra birleşik bir sistem veya bunu oluşturan parçalar,setler, takımlar,ambalajlar gibi nesneleri, birden çok nesnenin veya sunuşun bir arada algılanabilen bileşimlerini, grafik sembolleri ve tipografik karakterleri içine alan ürün yelpazesinde bulunan ürünlerin kendilerinin veya bir parçasının yenilik ve ayırt edici niteliğe sahip olması koşulu ile dış görünümlerinin diğer bir söyleyişle dekoratif veya estetik yönünün koruma altına alınmasına da endüstriyel tasarım koruması denir.

Endüstriyel Tasarımla İlgili Mevzuat Nelerdir?

Tasarımla ilgili tescile ve tescille korumaya ilişkin ilk düzenleme Avrupa Topluluğu’ nun 98/71 sayılı Yönergesi’ nde kaynağını bulan 1995 tarihli ve 554 sayılı Endüstriyel Tasarımlarım Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname(Kısaca: 554 s.KHK ) ve bu kararnamenin Uygulama Şeklini Gösterir Yönetmelik (Kısaca : 554 s.KHK Yön.)tir.Yakın zamanda Uygulama Yönetmeliğinde değişiklikler yapılmış ve değişiklikler (21 Nisan 2009 tarihli 27207 sayılı ) Resmi Gazete’de yayınlanmıştır. Ayrıca ,Tasarım tescili için uluslararası başvuru işlemleri, Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı (WIPO) bünyesinde imzalanan Endüstriyel Tasarımların Uluslararası Tesciline İlişkin Lahey Anlaşması’yla yürütülmektedir.Bu Anlaşma’nın Cenevre Metni’nin Bakanlar Kurulu’ nda kabulü ile birlikte 01/01/2005 tarihi itibariyle Türk Patent Enstitüsü uluslararası başvuru alma işlemlerine başlamıştır. Türkiye Cumhuriyeti Kanunlarına göre yürürlüğe konulmuş uluslararası anlaşma hükümlerinin 554 s.KHK hükümlerinden daha elverişli olması halinde korumadan yararlanacak kişiler daha elverişli hükümlerin uygulanmasını talep hakkına sahiptir ( 554 s.KHK.mad.2,4).Tescilsiz tasarım koruması gibi yenilikler de içeren Tasarımların Korunması Hakkında Kanun Taslağı da mevcut olup yasalaşmayı beklemektedir.

Endüstriyel Tasarımların Tescille Korunmasının Şartları Nedir?

Bir ürün yeni ve ayırt edici özelliğe sahipse tescille korunur.Birleşik bir ürünün bir parçası ile ilgili tasarımın kendi yeni ise ve ayırt edici niteliğe sahipse ayrıca korumadan kararlanır.Yeni ve ayırt edici niteliğe sahip olmayan tasarımlar,kamu düzeni ve genel ahlaka aykırı tasarımlar, tasarımcıya hiç bir seçenek özgürlüğü bırakmayan tasarımlar ile bir ürünü bir başka ürüne monte için zorunlu biçim ve boyutlarda üretilebilen tasarımlar ise koruma kapsamı dışında kalmaktadır.Bir endüstriyel tasarımın aynısı, başvuru tarihinden ( rüçhan talebi varsa bu tarihten) önce dünyanın herhangi bir yerinde kamuya sunulmamış ise o tasarım yeni kabul edilir.Üçüncü kişilerin suistimali sonucu kamuya sunum ile başvurudan geriye doğru 12 ay içerisindeki sunum tasarımın yeniliğini etkilemez.Endüstriyel tasarımın, bilgilenmiş kullanıcı (uzman kişi) üzerinde yarattığı genel izlenim ile bilinen herhangi bir endüstriyel tasarımın bu kullanıcıda yarattığı izlenim arasında belirgin bir farklılık olması, ayırt edici niteliğe sahip olma anlamındadır.

Tescil Başvurusu nereye nasıl yapılır ? Gerekli belgeler nelerdir? Koruma süresi ne kadardır?

Tescil Başvurusunun yapılacağı merkez Türk Patent Enstitüsü’ (TPE)dür. Başvuruyu gerçek kişiler bizzat, tüzel kişiler de yetkilileri eliyle yapabilirler.Yurt dışından yapılacak başvuruların TPE ‘ de sicile kayıtlı vekil ile yapılması zorunluluğu vardır.Başvurular Ankara ya gitmek suretiyle veya posta ya da kargo yolu ile yapılabileceği gibi elektronik imza ile online da yapılabilmektedir. Başvuru formu (dilekçe ve görsel anlatımı) , ücret ( dekont aslı),vekaletname ( vekil var ise), imza sirküsü (başvuru sahibi tüzel kişi ise ve vekili yoksa) ,rüçhan belgesi ve türkçe tercümesi ( rüçhan talebi var ise) başvuru sırasında istenilen belgelerdendir. Başvuru için vekil ( Marka /Patent Vekili ) zorunluluğu olmayan durumlarda bile formun eksiksiz doldurulması, takibi, gerekli şikayet ve itirazların sağlıklı yapılabilmesi için bir işlemlerin vekille takibinde yarar vardır. Endüstriyel tasarım tescili sahibine 5 yıl koruma sağlar.Bu koruma, süresinde yenileme ücretinin yatırılması şartı ile 25 yıla kadar uzayabilmektedir.Tasarımların Tescili Hakkındaki Kanun Taslağı’ nda da aynı süreler korunurken ayrıca tescilsiz tasarımlar için de 3 yıllık bir koruma öngörülmektedir.

Tasarımın devri, miras yolu ile intikali,ölüme bağlı tasarrufa konu olması, rehin hakkına ve hacze ve lisans sözleşmesine konu olması mümkün mü? Nasıl?

Tasarımın tescil başvurusu veya tescilden doğan tasarım hakkı başkasına devredilebilir, miras yolu ile intikal eder. Bu haklar üzerinde ölüme bağlı tasarrufların yapılması mümkündür.Başvuru ve tasarım hakkı; Kanuni veya akdi rehin hakkına ve hacze konu olabilir. Bu durumda taraflardan birinin talebi üzerine ilgili haklar sicile kaydedilir ve yayınlanır. Başvurunun ve hakkının devri veya miras yolu ile intikali yönetmelikte öngörülen ücretin ödenmesi ile sicile kayıt edilir ve yayınlanır. Yayın tarihi üçüncü şahıslara karşı hüküm ifade etme tarihidir.(554 s.KHK.mad.39)Tasarım başvurusu veya tescilli tasarım hakkından doğan kullanma yetkisi ulusal sınırların bütünü içinde veya bir kısmında geçerli olacak şekilde, lisans sözleşmesine konu olabilir. Lisans, inhisari (kurucu) lisans veya inhisari olmayan lisans şeklinde verilebilir.Lisans sözleşmesi yazılı şekle tabidir. Lisans sözleşmesi taraflardan birinin talebi üzerine sicile kayıt edilir ve yayınlanır.Bu işlemler için gerekli belgeler konusunda uygulama yönetmeliğinde yapılan son değişiklikleri esas almak gerekecektir ( Bkz:21.4.2009 Tarihli-27207 Sayılı Resmi Gazete) .

Endüstriyel Tasarımlara Karşı Yapılan Tecavüz ve İhlaller ve Cezai Müeyyidesi nedir?

Tasarım hakkı sahibinin izni olmaksızın tasarımın aynını veya belirgin bir şekilde benzerini yapmak, üretmek, piyasaya sunmak, satmak, sözleşme akdi için icabda bulunmak, kullanmak, ithal etmek ve bu amaçlarla depolamak, elde bulundurmak; tasarım belgesi sahibi tarafından sözleşmeye dayalı lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devir etmek; bu fiillere iştirak veya yardım veya bunları teşvik etmek veya hangi şekil ve şartlarda olursa olsun bu fiillerin yapılmasını kolaylaştırmak; Kendisinde bulunan ve haksız olarak üretilen veya ticaret alanına çıkarılan eşyanın nereden alındığını veya nasıl sağlandığını bildirmekten kaçınmak ve gasp tasarım hakkına tecavüz sayılan fiillerdendir.(554 s.KHK.mad.48)

Tasarım hakkıyla ilgili yanlış ve yanıltıcı bildirim durumunda bir yıldan iki yıla kadar hapis cezasına veya ondörtmilyar liradan yirmiyedimilyar liraya kadar ağır para cezasına veya her ikisine , tanınan hakkı genişletme durumunda iki yıldan üç yıla kadar hapis cezası Tasarıda iki aydan bir yıla kadar hapis )veya yirmiyedimilyar liradan kırkaltımilyar liraya kadar ağır para cezasına veya her ikisine, tecavüz hallerinde iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına veya yirmiyedimilyar liradan kırkaltımilyar liraya kadar ağır para cezasına veya her ikisine, ayrıca işyerlerinin bir yıldan az olmamak üzere kapatılmasına ve aynı süre ticaretten men edilmelerine hükmolunur.(554 s.KHK.mad.48/A) Tasarımların Korunması Hakkındaki Kanun Taslağı’ nda ceza aralıkları genişlerken ( Örneğin, tasarım hakkına tecavüz halinde altı aydan üç yıla kadar hapis, onbin günden yirmibeşbin güne kadar adli para cezası) , tescilli tasarım taklidi malı veya hizmeti nereden temin ettiğini açıklayana cezasının yarı yarıya azaltılması ; tüzel kişinin faaliyet alanı çerçevesinde suçun işlenmesi halinde bu tüzel kişiye de güvenlik tedbiri uygulanması öngörülüyor.

Ancak, 1 Ocak 2009 tarihinde yürürlüğe giren Yeni Ceza Kanununun 2. maddesine göre, idarenin düzenleyici işlemleri ile ( yani Kanun Hükmünde Kararname ile) suç ve ceza konulamaz. Bu yüzden bugün patent, faydalı model, endüstriyel tasarım ve coğrafi işaret haklarına tecavüz suç olmaktan çıkmıştır.Aynı şekilde Yargıtay 7. Ceza Dairesi, 23.2.2009 tarihinde bu yönde emsal niteliğinde bir karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi’ nin Marka ve Faydalı Modellere ilişkin KHK.lerin bazı maddelerini iptal eden kararı ile oluşan boşluk 5 Ocak 2009 tarihine kadar doldurulması (yasal düzenleme yapılması) gerekirken geç kalınmış ve bu nedenle 9000 civarındaki fikri haklara ilişkin ceza davaları düşürülmeye başlanmıştır.Markalara ilişkin geç de olsa yasal düzenleme yapılmıştır. 5833 Sayılı Kanunla getirilen yeni düzenlemeye göre taklit markalı ürünlerin imalatı, satışa arzı ve satışı eylemleri suçtur. 28 Ocak 2009 tarihinden sonraki marka taklitlerine uygulanabilecek bu düzenlemeye benzer bir düzenleme diğer sınaî haklar için geçerli değildir. Bu nedenle Tasarımların Korunması Hakkında Kanun Taslağı’ nın da bir an önce mecliste görüşülerek yasalaşması gerekmektedir.

Endüstriyel Tasarımlara Karşı Yapılan Tecavüz ve İhlallerin Hukuksal Yaptırımları Nelerdir?

Tasarımdan doğan hakları tecavüze uğrayan tasarım hakkı sahibi, mahkemeden özellikle fiilin tecavüz olup olmadığının tesbitini ; tasarımdan doğan haklara tecavüz fiillerinin durdurulmasını ve önlenmesini ; tecavüzün giderilmesi ve maddi ve manevi zararın tazminini ; tasarımdan doğan haklara tecavüz suretiyle üretilen veya ithal edilen ürünlere, bunların üretiminde doğrudan doğruya kullanılan araçlara el konulmasını ; mümkün olduğu takdirde el konulan ürün ve araçlar üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınmasını ; tasarımdan doğan haklara tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınmasını, el konulan ürünlerin ve araçların şekillerinin değiştirilmesi veya tasarımdan doğan haklara tecavüzün önlenmesi için, kaçınılmaz ise, imhasını ; tasarımdan doğan haklara tecavüz eden kişi aleyhine verilen mahkeme kararının, masrafları tecavüz eden tarafından karşılanarak, ilgililere teblig edilmesi ve kamuya ilan yoluyla duyurulmasını talep edebilir.

Tasarımın Hükümsüzlüğüne Karar Verilebilir Mi? Tasarım Tescili Ne şekilde Sona Erer?

Kararnamede belirtilen ilgili hak sahipleri tarafından yapılan başvuruda tasarımın kararnamede belirtilen koruma şartlarına sahip olmadığı ispat edilmişse ; hak sahipliğinin başka kişiye veya kişilere ait olduğu ispat edilmişse ; tescilli bir tasarım sonradan kamuya açıklanan aynı veya benzer nitelikteki diğer tasarımın başvuru tarihi kendisinden önce ise mahkeme tasarımın hükümsüzlüğüne karar verir.Hükümsüzlük nedenleri tasarım başvurusu veya tescilin sadece bir bölümüne ilişkin bulunuyorsa, sadece o bölümü etkiyelen ürün veya ürünler için iptal suretiyle, kısmi hükümsüzlüğe karar verilir. Kısmi hükümsüzlük sonucu, iptal edilmeyen ürün veya ürünlerle ilgili kısım için koruma geçerliliğini sürdürür.Tasarımın hükümsüzlüğü koruma süresinin devamınca veya hakkın sona ermesini izleyen beş yıl içinde dava edilir.Tasarımın hükümsüzlüğüne karar verilmesi halinde, kararın sonuçları –kararnamede sayılan durumlar dışında-geçmişe etkili olur.

Tescilli tasarım hakkı koruma süresinin dolması veya tasarım belgesi sahibinin hakkından vazgeçmesi sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer.Ayrıca ,tasarım hakkı sahibi, tasarımdan doğan haktan veya başvuru hakkından tamamen veya kısmen vazgeçebilir.Vazgeçmenin yazılı olarak Ensitü'ye bildirilmesi gerekir. Vazgeçme, Tasarım Sicili'ne kayıt tarihi itibariyle hüküm doğurur. Lisansların sahiplerinin veya Tasarım Siciline kayıtlı hakların sahiplerinin izni olmadıkça, tasarım sahibi bu hakkından vazgeçemez. (554 s.KHK.mad.43-47)

Tescil talebine itiraz, itirazın incelenmesi , tescilin yayınlanması, yayının ertelenmesi, hak sahipliği, hizmet ilişkisinde hak sahipliği, üniversite mensuplarının tasarımları, hakkın tüketilmesi, rüçhan hakları, tasarımın itibarı, görevli ve yetkili mahkeme, zamanaşımı..vb. konular hem makale için ayrılan yerin darlığı hem de teknik ve ayrıntı olması nedeniyle yazı dışında bırakılmıştır.Önümüzdeki sayıda “Coğrafi İşaretler” in neler olduğunu inceleyeceğiz.

[1] TEKİNALP,Ünal.-Fikri Mülkiyet Hukuku,2004 Bası, sf.16

(NOT: BU HUKUKSAL MAKALE MARKETVİZYON DERGİSİ' NDE YAYINLANMIŞTIR-2009-)

MARKA

MARKA NEDİR?

1995 Tarihli 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ nin 5.maddesinde markanın neyi içerdiği yazılmak suretiyle marka nedir sorusuna da bir anlamda yanıt verilmiştir.Buna göre : “Marka, bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dahil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaretler”dir.

Sözlüklerde “ bir nesneyi, özellikle de ticari bir malı tanıtmaya ya da benzerlerinden ayırmaya yarayan özel işaret”[1],” resim ya da harfle yapılan işaret”[2] şeklinde tanımlanan marka doktrinde genel olarak “bir işletmenin mal ve hizmetlerini diğer işletmelerin mal ve hizmetlerinden ayırt etmeye yarayan tanıtıcı işaret” olarak ifade edilmektedir.[3]

Yasa ve doktrinin marka tanımlarından da açıkça görüleceği üzere belirleyici olan “ayırt edicilik” “tanıtıcı” ve “işaret” sözcüklerini yan yana getirdiğimizde sanırım markanın en kısa tanımını da bulmuş olacağız; kısaca marka için ayırt edici ve tanıtıcı işaret diyebiliriz.

MARKANIN ÇEŞİTLERİ NELERDİR?

Ticaret Markası, Hizmet Markası, Garanti Markası ve Ortak Marka olarak sayılabilir.

Ticaret Markası :

Ticaret Markası, bir işletmenin imalatını ve/veya ticareti yaptığı malları, başka işletmelerin mallarından ayırt etmeye yarayan işarettir( 556-KHKY.m.8) Bu anlamda para, kıymetli evrak, adi senet gibi ayrık durumlar dışında bir taşınır mal ile ilgili olan ve onun üstüne ve/veya ambalajına konan marka ticaret markası olarak nitelendirilir.[4] Ticaret markası mal markası olarak da anılır.[5]

Hizmet Markası:

Hizmet Markası, bir işletmenin hizmetlerini diğer işletmenin hizmetlerinden ayırt etmeye yarayan işarettir.(556-KHKY.m.9). 556-KHK ile mevzuatımıza girmiştir. Kararname öncesinde, hizmet markası, haksız rekabet hükümlerine göre korunuyordu.Özellikle, turizm, pazarlama, taşımacılık, bankacılık, sigortacılık, muhasebe ve mali müşavirlik gibi benzeri konularda faaliyet gösteren kişi ve kuruluşlara ait hizmet markalarının tescil edilmesi ve bu sektörlerde faaliyet gösteren işletmeler tarafından verilen hizmetlerin bir markaya bağlanarak ferdileştirilmesine olanak sağlanmış, bu şekilde marka hakkının korunması amaçlanmıştır.[6] Hizmetin kendisi tanımlanmadığı için hizmet markalarının tanımını vermek zordur.[7] YASAMAN , Hizmet Markasını “ Ticari bir işletmenin malları veya ambalajları üzerine koydukları markalar dışında hizmetlerini, diğer işletmelerin hizmetlerinden ayırmak amacıyla kullandığı her türlü işaret “ şeklinde tanımlamaktadır.[8]

Garanti Markası:

Garanti Markası[9], marka sahibinin kontrolü altında bir çok işletme

tarafından o işlemlerin ortak özelliklerini, üretim usullerini , coğrafi menşelerini ve kalitesini garanti etmeye yarayan işaretlerdir.(556-KHK.m.54, 556-KHKY.m.7) Garanti markaları klasik anlamda marka değildir,değişik işletmeler tarafından üretilen mal veya hizmetlerin ayırt edilmesine ilişkin işlevleri yoktur.Yalnızca işletmelerin ortak özelliklerini, mal veya hizmetin üretim usullerini, kalitelerini,coğrafi kaynaklarını garanti altına alırlar.[10] Bir malın Türk standartlarına uygun olduğunu ve kaliteli olarak üretilip piyasaya sürüldüğünü gösteren TSE veya uluslar arası kalite normlarına uygun üretildiğini belirten ISO 9000 , ISO 9001 ve ISO 9002 işaretleri, klasik anlamda marka olmamakla birlikte 556-KHK ile garanti markası olarak adlandırılmış ve klasik markaların tabi kılındığı hükümlere tabi kılınmışlardır.[11]Garanti markasından söz edildiğinde coğrafi işaretlere de kısaca değinmek gerekir. 555-KHK.nın[12] 3.maddesinde coğrafi işaretlerin menşe adı ve mahreç işareti olarak ikiye ayrıldığı belirtildikten sonra , hangi durumlarda “menşe adı”, hangi durumlarda “mahreç işareti” olarak anılabileceği de belirtilmiştir.Menşe adının kullanılabilmesi için ürünün mutlaka o yörede üretilmesi gerekir.Örneğin “Kars Balı”;Kars’taki aynı arıları da tutup İstanbul’a getirseniz, Kars’taki çiçekleri, havayı, getirmeniz mümkün olamayacağı için , İstanbul’daki arılardan “Kars Balı” üretemezsiniz.Bu örnekte olduğu gibi üretimin mutlaka o yörede olması şartı olan durumlarda “menşe adı “ndan söz edilebilecektir. Mahreç işaretini taşıyacak ürünlerin ise o yöre dışında üretilmekleri mümkündür, ancak bu üretimde hammaddenin yöreden getirilmesi ve yörenin üretim tekniklerinin kullanılması zorunludur.Mahreç işaretine de “Maraş Dondurması” nı örnek verebiliriz.Coğrafi işaret, o bölgedeki üreticiler tarafından üretilen mal veya hizmeti diğerlerinden coğrafi kaynağı itibariyle ayırt etmeye yarayan kolektif işarettir. 89/104 sayılı Yönergeye dayanarak [13]Türkiye , coğrafi işaretleri de garanti markası olarak kabul etmiştir.(556-KHK.m.54)

Garanti markasının marka sahibinin veya marka sahibine iktisaden bağlı olan bir işletmenin mal veya hizmetlerinde kullanılması yasaktır.(556-KHK.m.54/2). Garanti markası, marka sahibinin kontrolü altında üçüncü kişilerce üretilen mal veya hizmetin belirli özelliklerini garanti etmeye yarar. Garanti markasının belirlediği özelliklere uymayan mal veya hizmeti sunan kişi ve garanti markasının sahibi bundan sorumludur. [14] Sözleşme ilişkisi bulunmadan salt garanti markasına güvenerek mal veya hizmeti satın alan tüketici Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanuna göre hakkını arayabilecektir.[15]

Ortak Marka :

Ortak maka, üretim veya ticaret veya hizmet işletmelerinden oluşan bir grubun mal veya hizmetlerini diğer işletmelerin mal veya hizmetlerinden ayırt etmeye yarayan işarettir.(556-KHKY.m.6 / 556-KHK.m. 55 ) Ortak marka, bir çok işletme adına tescilli olup, her bir marka sahibinin markanın tümü üzerinde bağımsız bir kullanıma sahip olduğu ancak markanın diğer sahiplerinin aynı nitelikteki hakları ile sınırlı olduğu markadır.[16]

MARKA TESCİLİNDE MUTLAK RED NEDENLERİ NELERDİR?

556 Sayılı KHK nin 7.maddesinde Marka Tescilinde Mutlak Red Nedenleri sayılmıştır.Şöyle ki:

Madde 7 - Aşağıda yazılı işaretler marka olarak tescil edilemez:

a) 5 inci madde kapsamına girmeyen işaretler,

b) (Değişik bent: 22/06/2004 - 5194 S.K./13. md.) *1* Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan markalar,

c) Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren veya malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret ve adlandırmaları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar.

d) Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret ve adları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar,

e) Malın özgün doğal yapısından ortaya çıkan şeklini veya bir teknik sonucu elde etmek için zorunlu olan, kendine malın şeklini veya mala asli değerini veren şekli içeren işaretler,

f) Mal veya hizmetin niteliği, kalitesi veya üretim yeri, coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak markalar,

g) Yetkili mercilerden kullanmak için izin alınmamış ve dolayısıyla Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesine göre reddedilecek markalar,

h) Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesi kapsamı dışında kalan ancak kamuyu ilgilendiren, tarihi, külterel değerler bakımından halka mal olmuş ve ilgili mercilerin tescil izni vermediği diğer armalar, amblemler veya nişanları içeren markalar,

ı) Sahibi tarafından izin verilmeyen Paris Sözleşmesinin 1 inci mükerrer 6 ncı maddesine göre tanınmış markalar,

j) Dini değerleri ve sembolleri içeren markalar,

k) Kamu düzenine ve genel ahlaka aykırı markalar.

(Değişik fıkra: 22/06/2004 - 5194 S.K./13. md.) *1* Bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise (a), (c) ve (d) bentlerine göre tescili reddedilemez.

MARKA TESCİLİNDE NİSPİ RED NEDENLERİ NELERDİR?

556 Sayılı KHK nin 8.maddesinde Marka Tescilinde Mutlak Red Nedenleri sayılmıştır.Şöyle ki:

“ Tescil edilmiş veya tescil için başvuru yapılmış bir markanın sahibi tarafından itiraz yapılması durumunda aşağıdaki hallerde marka tescil edilemez:

a) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı ise ve aynı mal veya hizmetleri kapsıyorsa,

b) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa.

Marka sahibinin ticari vekili veya temsilcisi tarafından markanın kendi adına tescili için, marka sahibinin izni olmadan ve geçerli bir gerekçe gösterilmeden yapılan başvuru, marka sahibinin itirazı üzerine red edilir.

Tescilsiz bir markanın veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaretin sahibinin itiraz etmesi üzerine, tescili istenilen marka, aşağıdaki hallerde tescil edilmez.

a) Markanın tescili için yapılan başvuru tarihinden önce veya markanın tescili için yapılan başvuruda belirtilen rüçhan tarihinden önce bu işaret için hak elde edilmiş ise,

b)Belirtilen işaret, sahibine daha sonraki bir markanın kullanımını yasaklama hakkını veriyorsa,

Marka, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir markanın aynı veya benzeri olmakla birlikte, farklı mallar veya hizmetlerde kullanılabilir. Ancak, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın, toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarına zarar verebileceği veya tescil için başvurusu yapılmış markanın ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği durumda, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka sahibinin itirazı üzerine, farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile, sonraki markanın tescil başvurusu red edilir.

Tescil için başvurusu yapılmış markanın, başkasına ait kişi ismi, fotoğrafı, telif hakkı veya herhangi bir sınai mülkiyet hakkını kapsaması halinde, hak sahibinin itirazı üzerine tescil başvurusu reddedilir.

Ortak ve garanti markalarının sona ermesinden itibaren üç yıl içinde ortak marka veya garanti markası ile aynı veya benzeri olan marka tescil başvurusu itiraz üzerine reddedilir.

Bir markanın yenilenmeme nedeniyle koruma süresinin dolmasından sonra iki yıl içerisinde aynı veya benzer markanın, aynı veya benzer mal ve hizmetler için yapılan tescil başvurusu itiraz üzerine reddedilir.”

MARKA DEVREDİLEBİLİR Mİ? MİRAS YOLU İLE İNTİKAL EDER Mİ ?

“Tescilli bir marka, başkasına devir edilebilir, miras yolu ile intikal edebilir, kullanma hakkı lisans konusu olabilir, rehin edilebilir. Rehin hakkı bakımından Medeni Kanunun rehin hakkına ilişkin hükümleri uygulanır.

Tescilli bir marka üzerindeki sağlararası işlemler yazılı şekle tabidir. (556 KHK M.15)

“Marka, tescil edildiğini mal veya hizmetlerin tümü veya bir kısmı için devredilebilir.

Bir işletmenin aktif ve pasifleri ile birlikte devri, aksi kararlaştırılmamışsa, işletmeye ait markaların da devrini kapsar. Bu hüküm, işletmenin devrine, sözleşmeden doğan yükümlülük halinde uygulanır.

İkinci fıkra hükmü hariç olmak üzere, bir markanın devri, mahkeme kararının sonucu olan devir hariç, yazılı olarak yapılır ve devir sözleşmesi taraflarca imzalanır. Aksine sözleşmeler hükümsüzdür.

Markanın devri, mal veya hizmetlerin coğrafi kaynağı, kalitesi veya markanın kendisi ile ilgili olarak halkı yanılgıya düşürebilecek nitelikte ise, yeni marka sahibi halkı yanılgıya düşürmeyecek şekilde mal veya hizmetlerde marka tescilinin sınırlı bir hale getirilmesini kabul etmediği takdirde devir işlemi Enstitü tarafından yapılmaz.

Tescilli bir markanın devri sırasında aynı markanın veya ayırt edilemeyecek derecede benzerinin, aynı veya halkı yanılgıya düşürecek derecede benzeri mallar veya hizmetler için başka marka tescillerinin bulunması halinde, bu markaların da devredilmesi şarttır.

Devir, taraflardan birinin talebi üzerine, sicile kayıt edilir ve yayınlanır.

Devir, sicile kayıt edilmediği sürece, taraflar markanın tescilinden doğan yetkileri iyi niyetli üçüncü kişilere karşı ileri süremez.” (556 Sayılı KHK m.16 )

“Marka sahibinin izni olmadan onun ticari vekili veya temsilcisi adına marka tescil edilmesi halinde, ticari vekil veya temsilcinin haklı bir gerekçesi yoksa, marka sahibinin söz konusu tescilin kendi lehine devredilmesini isteme yetkisi vardır.” (556 Sayılı KHK.m.17)

TESCİLLİ MARKA TEMİNAT GÖSTERİLEBİLİR Mİ? HACZEDİLEBİLİR Mİ? LİSANS SÖZLEŞMESİNE KONU OLABİLİR Mİ?

“Tescilli bir marka, işletmeden bağımsız olarak, teminat olarak gösterilebilir.

Markanın teminat olarak gösterilmesi, taraflardan birinin talebi üzerine, sicile kayıt edilir ve yayınlanır.” (556 Sayılı KHK m.18)

“Tescilli bir marka işletmeden bağımsız olarak, haciz edilebilir.

Haciz sicile kayıt edilir ve yayınlanır.” (556 Sayılı KHK.m.19)

Tescilli bir markanın kullanım hakkı, tescil edildiği mal veya hizmetlerin bir kısmı veya tamamı için lisans sözleşmesine konu olabilir.(556 Sayılı KHK.m.20)

MARKA TESCİL BAŞVURUSU NASIL YAPILIR? GEREKLİ OLAN BELGELER NELERDİR? BAŞVURU FORMUNUN DOLDURULMASINDA DİKKAT EDİLECEK HUSUSLAR NELERDİR ?

Bu konuda TPE nin açıklayıcı kılavuz kitapçıkları bulunmaktadır. Ancak hata yapılmaması ve daha doğru bir rota izlenmesi açısından işin uzmanlarınca ( TPE de kayıtlı MARKA VEKİLLERİ) başvuruların hazırlanması ve takibi önerilir. Yurtdışından bir marka başvurusunun yapılabilmesi için MARKA VEKİLİ ne vekalet verilmesi şarttır.

MARKA TESCİLİNİN SAĞLAMIŞ OLDUĞU KORUMA SÜRESİ NE KADARDIR?

Bu süre 10 yıldır. Her on yılda bir yenilenmek şartı bir üst sınır yoktur.

“Koruma süresinin bitiminden itibaren altı aylık süre içerisinde yenilenmeyen markalar hükümsüz sayılır.” (556 KHK m.41/son)

MARKANIN HÜKÜMSÜZ KILINMASI MÜMKÜN MÜDÜR?

556 Sayılı KHK nin 42.,43.ve 44 maddelerinde Hükümsüzlük nedenleri ; kimlerin hükümsüzlük talebinde bulunabileceği, hükümsüzlük kararının geçmişe etkili olup olmayacağı konusu yer almaktadır. Önemli ve detaylı bu konuda da ilgili başvuruların konunun uzmanlarınca (MARKA VEKİLİ) yapılmasını ; davaların konunun uzmanlarınca (AVUKAT) başlatılıp takip edilmesini öneriyoruz.

MARKA HAKKI HANGİ DURUMLARDA SONA ERER ? MARKA HAKKINDAN VAZGEÇİLEBİLİR Mİ? NASIL?

“Marka hakkı;

a) Koruma süresinin dolması ve markanın süresi içinde yenilenmemesi,

b) Marka sahibinin marka hakkından vazgeçmesi,

nedenlerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer.

Marka hakkının sona ermesi, sona erme sebebinin gerçekleşmiş olduğu andan itibaren hüküm ifade eder. Marka hakkının sona ermesi, ilgili bültende yayınlanır.” (556 Sayılı KHK. m.45 )

“Marka sahibi, markanın kullanılacağı malların ve/veya hizmetlerin tamamından veya bir kısmından vazgeçebilir.

Vazgeçmenin yazılı olarak Enstitü'ye bildirilmesi gerekir. Vazgeçme, Marka Siciline kayıt tarihi itibariyle hüküm doğurur.

Marka Siciline kayıt edilmiş hakların ve lisans sahiplerinin izni olmadıkça, marka sahibi marka hakkından vazgeçemez.

MARKA HAKKINA TECAVÜZ SAYILAN FİİLLER VE BU FİİLLERE KARŞI CEZAİ HÜKÜMLER NELERDİR?
Ceza hükümleri
MADDE 61/A - (Değişik: 5833 - 21.1.2009 / m.3)Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal veya hizmet üreten, satışa arz eden veya satan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
Marka koruması olan eşya veya ambalajı üzerine konulmuş marka koruması olduğunu belirten işareti yetkisi olmadan kaldıran kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.
Yetkisi olmadığı halde başkasına ait marka hakkı üzerinde satmak, devretmek, kiralamak veya rehnetmek suretiyle tasarrufta bulunan kişi iki yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde ayrıca bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçlardan dolayı cezaya hükmedebilmek için markanın Türkiye’de tescilli olması şarttır.
Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlıdır.
Üzerinde başkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı satışa arz eden veya satan kişinin bu malı nereden temin ettiğini bildirmesi ve bu suretle üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara elkonulmasını sağlaması halinde hakkında cezaya hükmolunmaz.

556 SAYILI KHK - MADDE 61 - (Değişik: 5833 - 21.1.2009 / m.2) Aşağıda sayılan fiiller marka hakkına tecavüz sayılır:
a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 9 uncu maddede belirtilen biçimlerde kullanmak.
b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.
c) Markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak.
d) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek.

(NOT: BU HUKUKSAL MAKALE MARKETVİZYON DERGİSİ'NDE YAYINLANMIŞTIR. 2009 )