25 Ocak 2011 Salı

GENEL İŞLEM ŞARTLARI (Haksız Şartlar)


                                   GENEL İŞLEM ŞARTLARI
            ( Sözleşmedeki Haksız Koşullar/Kötüye Kullanılabilir Kayıtlar)                                 

I-Giriş 
II-Tarihsel Gelişim
III-Karşılaştırmalı Hukukta Genel İşlem Şartları
IV-Türk Hukuk Sistemi’nde Genel İşlem Şartları
V- Genel İşlem Şartları Kullanılarak Akdedilen Sözleşmelerin Özellikleri
VI-Genel İşlem Şartlarının Denetimi
VII-Sonuç

   
                                               I-GİRİŞ

            A-Kavram:
            Genel işlem koşulları ya da diğer bir söyleyişle sözleşmedeki haksız şartlar; “gelecekte yapılacak aynı türdeki çok sayıda sözleşmenin içeriğini  oluşturmak üzere önceden tek yanlı olarak  genel ve soyut biçimde hazırlanan  ve sözleşmenin kuruluşunda taraflardan birinin  dayandığı ve görüşülmeden sözleşmenin içeriğine dahil olmasını istediği sözleşme koşulları”dır.[1]
Diğer bir ifade ile Genel işlem şartları, sözleşme taraflarından birinin, ileride kuracağı sözleşmelerde  karşı âkidine değiştirilmeden kabul edilmek üzere sunma niyetiyle, önceden, tek yanlı olarak saptadığı sözleşme koşullarıdır.[2]  AET  (Avrupa Birliği) Yönergesi’[3] nde  olduğu gibi “kötüye kullanılabilir kayıtlar” [4] terimi de kullanılabilir.
                        B-Kapsam:
            Genel işlem şartları(GİŞ) nın denetlenmesi gereğinin anlaşılması ve tüketicinin korunmasına  ilişkin düzenleyici kuralların hukuk sistemlerine girmesi kolay olmamıştır.Ülkemizde de Genel işlem koşulları sık itirazlara konu olmuş,genel işlem koşullarına  karşı kişilerin korunması gereğine ilişkin  yasa tasarıları hazırlanmış ancak bu tasarılar bir türlü yasalaştırılamamıştır.[5] 1995 yılında yürürlüğe giren Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’[6] da (TKHK) dahi genel işlem şartlarına ilişkin özel bir hüküm mevcut değildi.Nihayet Kanunda değişiklik [7] yapılmış  ve sözleşmedeki haksız koşullara ilişkin hükümler 14.6.2003 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiştir.
Bu nedenle öncelikle konunun tarihsel gelişimini inceleyeceğiz.Daha sonra karşılaştırmalı hukukta konunun düzenleniş biçimlerine değinecek ve Türk Hukuk Sistemini’nde  genel işlem şartlarına ilişkin düzenlemeleri irdeleyeceğiz.Son yasa değişikliği ile getirilen düzenleme ,bu konudaki tebliğ taslağı ve konuya ilişkin AET Yönergesi ve çalışmaya dayanak teşkil eden mevcut tezler  ve mevzuat çerçevesinde değerlendirilecek ; genel işlem şartları taşıyan sözleşmelerin özellikleri ve bu şartların denetlenme yollarına değineceğiz.  Sonuç bölümünde, belli başlı genel işlem şartları sıralanarak (GİŞ numerus clausus =sınırlı sayıda değildir) tüketicinin haklarına sahip çıkmasının  artık daha kolay,  satıcı-sağlayıcının da mevcut (standart) sözleşmelerindeki (varsa) haksız şartları çıkartarak yasal düzenlemeye göre yeniden şekillendirmesinin bir zorunluluk haline geldiği vurgulanacaktır.
           
                                               II-TARİHSEL GELİŞİM

            Tarihsel açıdan bakıldığında genel işlem şartları 19. Yüzyıl endüstri devriminin bir ürünüdür. Seri imalat ve nüfus artışı ile birlikte mal değiş tokuşunda büyük bir patlama olmuş ve standart üretime paralel standart sözleşme olgusu ortaya çıkmıştır.[8] İşletmeler, aynı mal veya hizmet için aynı türden sözleşmeleri sınırsız sayıda akdetmeye başlayınca bunların içeriğini standart hale getirerek her sözleşme için tekrar tekrar pazarlık yapma ihtiyacını ortadan kaldırmak ve sözleşme ayrıntılarının gereği gibi düzenlenmemesi nedeniyle bir zarara uğrama ihtimalini en aza indirmek istemiştir. GİŞ’ in amacı, tarafların sözleşmeyi kurarken bireysel olarak kararlaştırdıkları  semen, mal veya hizmetin türü gibi asli edim yükümlülükleri dışında sözleşmenin kurulması, devamı ve hatta sona ermesinden sonra aralarındaki ilişkiye uygulanacak bütün kuralları tespit etmektir. Sözleşmenin içeriğini bireylerin dilediği gibi şekillendirmesi özgürlüğünün bir görünümüdür[9].
            Sözleşme özgürlüğü ilkesi uyarınca taraflar, diledikleri sözleşmeyi, diledikleri içerik ile yapılmakta kural olarak serbesttirler[10]. Yasa, şekli özgürlük düşüncesi üzerine kuruludur. Yani eşit olanaklara ve eşit iktidara sahip olan iki kişinin farklı menfaatlerini sözleşme yoluyla en iyi şekilde dengelemek imkanına sahip olacağı düşüncesi Borçlar Kanunumuzun temelinde yatmaktadır.
            1789 Fransız Devrimi ile yasa önünde eşitlik düşüncesi yerleşmiş, devlet faaliyetlerinin sadece bazı istisnai haklara sahip azınlıkların, loncaların ve korporasyonların işi olduğu düşüncesi terk edilmiştir. Meslek, ticaret ve sözleşme özgürlüğü ilkeleri kabul edilmiş, mülkiyet hakkına getirilen sınırlamalar kaldırılmış, toprağa bağlı olarak çalışan  serfler serbest bırakılmıştır[11]. İnsanın doğuştan, vazgeçilemeyen ve devredilemeyen haklara sahip olduğu ve sadece insan olarak belirli bir değer ifade ettiği kabul edilmiştir.
            Teknolojik buluşlar sayesinde demir, çelik ve kömür, kimya ve elektronik endüstrisi gelişmiş, ulaşım alanında büyük ilerlemeler kaydedilmiştir[12]. Zanaata ve tarıma dayalı ekonomik model yerini, endüstriyel imalata bırakmış; serbest işletmeci modeli hakim olmaya başlamıştır[13]. Bu gelişme, üretimin, sermayenin ve toprağın devingenleşmesini beraberinde getirmiş ve böylelikle paraya dayalı ekonomik sistem yerleşmiştir.
            Endüstrileşmeyle birlikte ulusal ekonomilerde işbölümü esası hakim olmaya başlamış, özerk ve yarı özerk  kurumlar ortadan kalkmış ve işletmeler birbirlerinin ürettiği mallara bağımlı hale gelmişlerdir[14]. İşbölümü üzerine kurulu olan kapitalist ekonomide arzın ve talebin karşılanması ve dengelenmesi piyasa üzerinden gerçekleşmektedir. Bireyler gerek üretici, gerek tüketici, gerek işletmeci veya sermayedar, gerekse işçi olarak piyasanın aracılığına ihtiyaç duymaktadır[15]. Ancak piyasadaki bu değiş tokuş ilişkisinin bir hukuki kalıp içinde gerçekleşmesi   gerekmektedir. İşte bu kalıp sözleşmedir[16].

Talepleri ile ekonominin gelişimini yönlendirmek ve fiyat oluşumunu etkileyerek serbest piyasa ekonomisinde aktif bir rol oynamak yerine, birey, gelişmiş pazarlama teknikleri ile arz edilenlere yönelik olarak yaratılan suni talepler ve fiyat anlaşmaları sonucu, kendisine sunulanları “ tüketmek “le sınırlı bir role sıkışıp kalmıştır. Kapıdan satışlar, taksitle satışlar, tüketici kredileri, turistik gezi sözleşmeleri gibi çeşitli mal veya hizmetlerin alımına ilişkin sözleşmelerde veya iş akdi, kira sözleşmesi gibi kişinin yaşamını doğrudan etkileyen sözleşmelerde dikkati çeken nokta hep, taraflardan birinin, yapmak istediği bir sözleşmeyi, istemediği bir içerikle yapmak zorunda kalmasıdır.

            III-KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA GENEL İŞLEM ŞARTLARI

Alman Anayasa mahkemesi 1994 yılında vermiş olduğu bir kararda genel işlem şartlarına ilişkin yasal düzenlemenin yapılması gereği çok açık şekilde ifade etmiştir:
            “(....)Söz konusu olan tipik bir olaysa ve taraflardan birinin kural olarak zayıf olması söz konusuysa ve zayıf taraf için sözleşmenin sonuçları aşırı bir yük oluşturuyorsa, hukuk düzeninin buna tepki göstermesi ve gerekli düzenlemeleri yapması gereklidir. Bu, irade özerkliğinin (Alman AY m.20/I, 28/I ) anayasal güvence altında olmasının bir sonucudur.(....)”
Yargıtay’ın da bu konuda çok paralellik gösteren tespitleri mevcuttur. 1996 yılında verdiği bir kararında[17] ifade ettiği gibi:
            “ Ekonomik bakımdan güçsüz olanların korunması, Anayasamızda belirtilen “sosyal hukuk devleti” ve “iktisadi ve sosyal hayatın adalete göre düzenlenmesi” eş söyleyişle “sosyal adalet” ilkelerinin bir gereğidir. Sırası gelmişken hemen vurgulayalım ki, hakim, Medeni Yasa’nın 1. Maddesinin kendisine tanıdığı yasa koyucu gibi hareket etme yetkisine dayanarak, özellikle hakların kullanılmasında ve borçların yerine getirilmesinde objektif iyi niyet kurallarına uyulmayı öngören MK. M.2/I, kişiliğin korunmasını düzenleyen MK. m.24, ahlaka aykırılığı yasaklayan BK. M. 19/II gibi genel kurallar altında sözleşme özgürlüğüne tüketiciyi koruyucu sınırlamalar getirebilir.” Kural, hala tarafların sözleşme akdederken neyi istedikleridir, yoksa bu isteklerinin rasyonel olup olmadığı değildir.Unutulmamalıdır ki irade özerkliği ve sözleşme özgürlüğü kabul edilerek, devlet, özel hukuk ilişkilerini merkezi olarak düzenlemek gibi altından kalkamayacağı bir yükten kurtarılmakta, esnek ve bireysel ihtiyaçlara cevap veren düzenlemeler yaratma imkanı getirilmektedir[18].Ancak sistemin kendi içinde taşıdığı çelişkilere karşı korunması gerektiği de bir gerçektir.
            Alman GİŞ yasası 10/11/1976 tarihinde kabul edilmiş ve 1/4/1977 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Genel işlem şartlarının yorumlanmasında bazı tereddütlerin doğması halinde müşteri lehine olan çözümün tercih edilmesi de yasanın bir buyruğudur.GİŞ içinde yer alan ve müşteriyi dürüstlük kuralına aykırı şekilde ölçüsüz derecede mağdur eden hükümler batıldır. Genel işlem şartları kısmen veya bütünüyle sözleşme içeriği olamamışsa veya batılsa sözleşme yine de geri kalan kısmıyla ayakta kalır.
            Avusturya’da 1979 yılında yürürlüğe giren Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda 6. Paragraf tüketici ile akdedilen sözleşmelerde geçersiz sayılacak sözleşme hükümlerini düzenlemektedir[19]. GİŞ içinde yer alan hükümlerin, somut olayın özelliklerini dikkate alındığında, taraflardan birini aşırı derecede mağdur etmesi halinde batıl sayılacağı öngörülmüştür[20].
İsviçre Hukuku’nda GİŞ sorunu ne özel bir yasaya konu olmuş ne de bir tüketicinin korunması yasası çerçevesinde düzenlenmiştir. Bunun yerine 1988 yılında İsviçre’de yürürlüğe giren Haksız Rekabetin Önlenmesine İlişkin Kanunun 8. Maddesinde genel işlem şartları kullanımının bazı hallerde bir haksız rekabet olgusu oluşturacağı öngörülmüştür.
                              Madde 8 : Kötüye kullanılabilir sözleşme şartları kullanmak
                               “Sözleşme taraflarından biri aleyhine yanıltıcı şekilde
a-      doğrudan veya kıyas yoluyla uygulanacak yasal düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan veya
b-      sözleşmenin doğasına önemli ölçüde aykırı düşen bir hak ve borç dağılımı öngören,
                                   önceden kaleme alınmış genel işlem şartları kullananlar haksız rekabet
                                   etmiş sayılırlar[21].
            Ayrıca, İngiltere’de 1977 tarihli “ Haksız Sözleşme Koşulları Yasası”,Fransa’da 10 Ocak 1978 tarihli Yasa,Lüksembourg’da 25 Ağustos 1983 tarihli Yasa,Danimarka’da 1971 tarihli Yasa,İsveç’te 30 Nisan 1971 tarihli Yasa genel işlem şartlarının düzenlenmiş olduğu örnek yasalar olarak gösterilebilir.
             
            Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız koşullar Hakkında 5 Nisan 1993 Tarihli KONSEY DİREKTİFİ (  Tüketici Sözleşmelerinde Kötüye kullanılabilir Kayıtlar Hakkında Konsey’in 93/13/AET Yönergesi ) 5 Nisan 1993 tarihinde Luxembourg ‘da imzalanmış ve bu yönerge ile Avrupa Birliği’ne üye devletlerin 31 Aralık 1994 tarihine kadar gerekli hukuki ve idari düzenlemeleri yapmaları öngörülmüştür. Avrupa Birliği’nin kabul ettiği bu yönerge, Alman Yasası’ndan etkilenmiştir.
Yönerge’nin 1.maddesinde  amacı şu şekilde  ifade edilmiştir “ Bu yönergenin amacı , tüketici ve meslek sahibi arasında kurulan sözleşmelerde yer alan kötüye kullanılabilir kayıtlara (haksız şartlar/genel işlem şartları) ilişkin üye ülkelerin hukuki ve idari düzenlemelerini uyumlaştırmaktır. Yönergenin ,TKHK’ nda, değişiklik getiren kanunda ve Bakanlığın Tebliğ taslağında önemli ölçüde etkisi görülmektedir. Yönerge’nin ekinde (Madde 3/3)belli başlı kötüye kullanılabilir kayıtlar sıralanmıştır.(Mad.3/3-Yönergenin ekinde, yol gösterici mahiyette ve sınırlayıcı olmayan bir listede , kötüye kullanılabilir olarak nitelendirilebilecek kayıtlar yer almaktadır) .
1.         Aşağıda anılan sonuçları hedefleyen veya bu sonuçları doğuran  kayıtlar ( mad.3/III ‘de anılan türden kayıtlardır ) :
a.         Tüketicinin ölümü veya kişisel zararı ile sonuçlanan, satıcının veya sağlayıcının bir eylemi veya ihmali nedeniyle satıcın veya sağlayıcının yasal sorumluluğunun sınırlanması veya  kaldırılması ;
b.         Sağlayıcı veya satıcının sözleşmeden doğan borçlarını kısmen veya tamamen yerine getirmemesinden veya kötü yerine getirmesinden doğan tüketicinin satıcıya veya sağlayıcıya karşı sahip olduğu yasal hakların yersiz olarak kaldırılması ve sınırlandırılması, tüketicinin satıcı veya sağlayıcıya karşı sahip olduğu herhangi bir talepten kaynaklanan bir borcun karşılığı seçmek hakkı dahil,
c.         Satıcı veya sağlayıcının göreceği bir hizmetin  yerine getirilmesinin tek başına kendi isteğine bırakıldığı bir anlaşmayla tüketicinin bağlı kılınması,
d.         Satıcı veya sağlayıcının sözleşmeyi iptal etmesi halinde tüketiciye tazminat ödeyeceği kararlaştırılmaksızın, tüketicinin sözleşmeden  veya ifadan vazgeçmesi halinde satıcı veya sağlayıcıya tüketicinin ödediği miktarı alıkoyma hakkı verilmesi ,
e.         Borçlarını yerine getirmeyen bir tüketiciye orantısız bir şekilde yüksek tazminat ödeme şartı konması ,
f.         Aynı kolaylık tüketiciye sağlanmadığı halde, satıcıya veya sağlayıcıya keyfi olarak sözleşmeyi fesh etme yetkisi verilmesi veya satıcının veya sağlayıcının kendisi tarafından sözleşmenin fesh edildiği hallerde henüz yerine getirilmemiş hizmetler için tüketici tarafından ödenmiş olan miktarların satıcı veya sağlayıcı tarafından alıkonulmasına yetki verilmesi,
g.         Ciddi bir gerekçe olmaksızın, satıcı veya sağlayıcıya makul bir bildirimde bulunmadan belirsiz bir süre içinde sözleşmeye son verme yetkisinin verilmesi,
h.         Tüketicinin aksini beyan etmediği hallerde otomatik olarak uzayacak olan bir sözleşmede tüketiciye bu iradesini açıklaması için çok kısa bir sürenin verilmiş olması,
i.          Sözleşme akdedilmeden önce, tüketicinin, hakkında bilgi edinmesinin mümkün olmadığı koşullarla geri dönülemez bir şekilde bağlı tutulması,
j.          Sözleşmede belirtilmiş olan geçerli bir sebep olmaksızın, satıcı veya sağlayıcıyı sözleşme koşullarını tek yanlı olarak değiştirmeye yetkili kılmak,
k.         Geçerli bir sebep olmaksızın, sağlanacak olan hizmet veya ürünün niteliklerini tek yanlı olarak değiştirme yetkisinin satıcı veya sağlayıcıya verilmesi,
l.          Malın teslim tarihindeki fiyatının kabul edilmiş olması veya malın satıcısı veya hizmet sağlayıcısının fiyatı artırmakta serbest bırakıldığı hallerinde, nihai fiyat sözleşme akdedildiği zamanki fiyata göre çok yüksekse tüketiciye bu nedenle sözleşmeyi iptal etme hakkının verilmemiş olması,
m.        Sağlanan malların veya hizmetlerin sözleşmeye uygunluğuna karar verme hakkının satıcı veya sağlayıcıya verilmiş olması veya sözleşmenin bir koşulunu yorumlama hakkının münhasıran satıcı veya sağlayıcıya verilmiş olması,
n.         Satıcının veya sağlayıcının, acentesi tarafından yüklenilen yükümlülüklerden dolayı sorumluluğunun sınırlanması veya satıcı veya sağlayıcının yükümlülüklerinin belirli formalitelere uyulmasına bağlanması,
o.         Satıcı veya sağlayıcı kendi borçlarını yerine getirmedikleri halde, tüketicinin borçlarını tam olarak yerine getirmeye zorlanması,
p.         Tüketicinin teminatlarını azaltma sonucunu doğuran ve onun onayı olmaksızın, satıcıya veya sağlayıcıya sözleşmeden doğan haklarını ve borçlarını devretme imkanının tanınması,
q.         Özellikle yasal hükümlerde olmadığı halde, tüketicinin ihtilafları için münhasıran hakeme başvurmanın şart koşulması suretiyle tüketicinin yasal yollara başvurma veya başka yasal yaptırımları uygulama haklarının ortadan kaldırılması veya engellenmesi, haksız olarak delilleri elde etmesinin sınırlanması veya uygulanacak hukuka göre karşı tarafa yüklenmiş olan ispat yükünün tüketiciye yüklenmesi,
2.         (g), (j), ve (l) bentlerinin kapsamı,
a.         Bir mali hizmetler sağlayıcısının, haklı sebeplerin varlığı halinde, belirsiz süreli bir sözleşmeyi, tek taraflı olarak, bildirimsiz fesih hakkını saklı tutan bir koşulun uygulanmasını, karşı tarafa veya taraflara derhal bildirimde bulunması koşuluyla, (g) bendi engellemez,
b.         Bir mali hizmetler sağlayıcısının tüketiciye veya onun tarafından ödenecek olan faiz oranlarını veya mali hizmetler için diğer ödemelerin miktarını, geçerli bir sebep varsa bildirimsiz olarak değiştirme hakkını saklı tutan koşulların uygulanmasını, sağlayıcının ilk fırsatta karşı tarafa veya taraflara bildirimde bulunması ve karşı tarafın derhal sözleşmeyi feshetme yetkisinin olması koşuluyla, (j) bendi engellemez,
                        Satıcının veya sağlayıcının belirsiz süreli bir sözleşmenin hükümlerini tek yanlı olarak değiştirme hakkını saklı tutan koşulların uygulanmasını, tüketiciye makul bir bildirimde bulunulması ve tüketicinin sözleşmeyi feshetmekte serbest olması şartıyla, (j) bendi engellemez.
c.                  (g), (j) ve (l) bentleri şunlara uygulanmaz;
.           Satıcı veya sağlayıcının kontrol edemediği şekilde fiyatların sermaye piyasası işlemleri, borsa veya mali pazarlardaki oranlara göre dalgalandığı kıymetli evrak, mali araçlar ve diğer ürünlerle ilgili işlemlere,
.           Yabancı para, seyahat çekleri veya yabancı para olarak düzenlenmiş uluslar arası poliçelere ilişkin sözleşmeler.
d.                 (l) bendi hukuka uygun olarak yapılmış ve fiyatın nasıl değişeceğinin hesap yöntemini açıkça göstermesi şartıyla fiyat endeksleme koşullarının uygulanmasını engellemez.

            GİŞ sorununa çözüm aranırken karşılaştırmalı hukukun verilerinden faydalanmak kaçınılmaz olmuştur , zira Avrupa ülkelerinin neredeyse tümü bu gün bu alanda örnek teşkil edebilecek özel düzenlemelere sahip olması Türkiye’nin işini kolaylaştırmıştır. Avrupa Birliği ile uyum sağlanmasına yönelik yasal düzenlemeler çerçevesinde TKHK’ da yapılan son değişiklikle  nihayet, genel işlem şartları Türkiye’de  yasal bir zemine oturtulmuştur.     

                        IV-TÜRK HUKUKUNDA GENEL İŞLEM ŞARTLARI       
           
A- TKHK dışındaki mevzuatımızdaki düzenleme:
           
            Değişiklik öncesi Türk Hukuku’nda Mart 1995 tarihinde yayınlanan Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun içinde genel işlem şartlarına ilişkin herhangi bir hüküm bulmak mümkün değildi.
                                    TTK m. 766 uyarınca taşıma sözleşmesinde, kanunun taşıyana yüklediği sorumluluğun önceden kaldırılması veya sınırlandırılması sonucunu doğuran bütün kayıtlar, özellikle bunların “umumi şartnamelere” konulmuş olması halinde hükümsüz sayılır. Diğer yandan TTK m. 1266/ II uyarınca, ilgili bakanlıkça tasdik edilmiş olmayan veya zahmetsizce okunamayacak olan şartlar kullanan sigortacı, genel şartlarda sigorta ettiren aleyhine yer alan hükümlerinin uygulanmasına katlanmak zorundadır.
                             1998 yılının Ekim ayında Sermaye Piyasası Kurulu’nun, Aracılık Faaliyetleri ile Aracı Kuruluşlara İlişkin Esaslar Tebliğinde [22] yapılan bir değişiklik ile[23], GİŞ kullanımı hali dahil olmak üzere, sözleşme içeriğine müdahale konusunda hakimi – çok sınırlı bir alanda bile olsa- yetkilendiren ilk hüküm Türk Hukuku’na kazandırılmıştır.
                             Dşk. m.47 / III: “ Çerçeve sözleşmesinde  kurul düzenlemelerine ve borsa mevzuatına aykırı hükümler ile müşterilerin haklarını ciddi şekilde zedeleyici ve aracı kuruluş lehine tek taraflı olağanüstü haklar sağlayan hükümlere ( vb. ) ve emirlerin ispatının müşteriye yüklenmesine ilişkin hükümlere yer verilemez. Sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde genel hükümler uygulanır.
            Yargıtay’ın bir kararında[24] GİŞ denetimi yapılması zorunluluğu mevcuttur:
                               “ Prensip olarak Türk Hukuku’nda genel işlem şartlarının ( veya iltihaki   
                               sözleşmenin) önceden idari kontrolünün veya sonradan yargısal
                               kontrolünün yapılmasını öngören bir yasal düzenleme mevcut değildir. Bu
                               durumda genel işlem şartlarındaki (GİŞ) kayıtların kontrolü ancak, dava                      
                               halinde özellikle kayıtların yorumu, tamamlanması ve değiştirilmesi veya
                               geçersiz sayılması hakimin görevine dahil olmaktadır. 
                                Gerek ülkemizde, gerek Alman ve İsviçre Mahkeme içtihatları ile bilimsel
                               öğretisinde, genel işlem şartlarının ( veya iltihaki sözleşmelerin )
                               uyuşmazlık halinde hakim tarafından kontrolünde, açık olmayan kayıtların
                               metni kaleme alan aleyhine yorumlanacağı, alışılmamış kayıtların
                               geçersiz, şaşırtıcı kayıtların ise sözleşmenin içeriğinden dahi
                               sayılmayacağı münferit sözleşmedeki hükümlere aykırı olan kayıtların
                               uygulanamayacağı, kişilik haklarını sınırlayan kayıtların ise hükümsüz
                               olacağı ilkeleri geliştirilmiş ve uygulanmıştır.”
            Değişiklik öncesi, genel işlem şartları hakkında  Hukukumuzda özel bir hüküm olmasa da genel düzenlemelerden yola çıkarak tüketiciyi korumak yine de mümkündü.[25] Bu genel hükümleri saymak gerekirse ;
            -Anayasamızda ifadesini bulan (mad.2) sosyal hukuk devleti ilkesi ile sözleşme özgürlüğünün temel hak ve özgürlüklerden olması (mad.48) ve temel hakların ancak demokratik toplum düzenine aykırı olmamak kaydıyla (genel işlem şartlarıyla değil), kanunla sınırlanabilmesi,
            -Ahlaka aykırılığı butlan sebebi sayan düzenleme (BK mad.20),
            -Dürüstlük kuralına aykırılıkla ilgili düzenleme (MK mad.2/1)
            -Hakkın kötüye kullanımını yasaklayan düzenleme ( MK mad.2/II)
            -Hata (BK mad.23),hile (BK mad.28) ve gabin (BK mad.21) hükümlerine aykırılıkla ilgili düzenlemeler.

            B- Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun

            4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun da Değişiklik Yapılmasına Dair 4822 Sayılı Kanun 14.6.2003 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiştir.Bilindiği üzere kredi kartlarına ilişkin hükümler 14.3.2003 tarihinde kanunun Resmi Gazetede yayınlanmasıyla birlikte  yürürlüğe girmişti .
                Tüketicinin sağlığını, güvenliğini, ekonomik çıkarlarını korumak; tüketiciyi bu konuda aydınlatmak, eğitmek; zararlarını en etkin ve kısa sürede tazmin etmesini sağlamak; çevresel tehlikelerden korumak için gerekli önlemleri almak, tüketicinin kendini koruyucu girişimlerini özendirmek ve bu konudaki gönüllü örgütlenmelere destek vermek için gerekli düzenlemeleri yapmak kanunun amaçları  arasında sayılmıştır.
            Değişiklik getiren kanun bilinen kavramların pek çoğunda değişiklik yaparak yeniden tanımlamış bunun yanında yeni kavramlara  da yer vermiştir.Örneğin değişiklik öncesi mal kavramı ile “alış-verişe konu taşınır eşya” şeklinde tanımlanırken değişiklikle bu kavrama ilave olarak “konut ve tatil amaçlı taşınmaz mallar ve elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri gayri maddi mallar” mal kavramı içerisine dahil edilmiştir.Mal ve hizmet piyasalarında tüketici ile satıcı-sağlayıcı arasında yapılan her türlü hukuki işlem “tüketici işlemi “olarak tanımlanmış  ve tanımlara dahil edilmiştir
            Değişiklik getiren kanunla gelen önemli bir kavram da sözleşmedeki “haksız şartlar” dır. Kanunda “ satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralın aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır” şeklinde tanımlanmıştır.Eğer taraflardan biri tüketici ise haksız şartların tüketici açısından bir bağlayıcılığı yoktur.Özellikle standart olarak hazırlanan ve tüketicinin çoğu zaman okumadan, müzakere etmeden, değiştirme şansı olmadan imzalamak zorunda kaldığı sözleşmelerdeki şartların müzakere edilmemiş olduğu kabul edilmektedir.Eğer satıcı ya da sağlayıcı standart sözleşmedeki bir şartın müzakere edildiğini ileri sürüyorsa bunu ispat etmek zorundadır. TKHK.nu değiştiren yasanın 7.maddesi ile eklenen 6.madde aynen “SÖZLEŞMEDEKİ HAKSIZ ŞARTLAR” başlığı ile aynen şöyledir:
“Satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır.
Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her türlü sözleşmede yer alan haksız şartlar tüketici için bağlayıcı değildir.
Eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir.
Sözleşmenin bütün olarak değerlendirilmesinden, standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması, sözleşmenin kalan kısmına bu maddenin uygulanmasını engellemez.
Bir satıcı veya sağlayıcı, bir standart şartın münferiden tartışıldığını ileri sürüyorsa, bunu ispat yükü ona aittir.
6/A, 6/B, 6/C, 7, 9, 9/A, 10, 10/A ve 11/A [26] maddelerinde yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen tüketici sözleşmeleri en az on iki punto ve koyu siyah harflerle düzenlenir ve sözleşmede bulunması gereken şartlardan bir veya birkaçının bulunmaması durumunda eksiklik sözleşmenin geçerliliğini etkilemez. Bu eksiklik satıcı veya sağlayıcı tarafından derhal giderilir.
Bakanlık standart sözleşmelerde yer alan haksız şartların tespit edilmesine ve bunların sözleşme metninden çıkartılmasının sağlanmasına ilişkin usul ve esasları belirler. “

            Tüketicinin lehine hükümlerin yasa ile hukukumuza girmesi sevindiricidir.Sanayi ve Ticaret Bakanlığı yasa ile düzenlenen konulara ilişkin Tebliğ taslakları üzerinde çalışmalarını tamamlamak üzeredir.Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Tebliğ Taslağını incelediğimizde genel olarak TKHK’nu ve Yönerge’yi (AB) tekrarlamıştır.Ancak bazı noktalarda Tebliğ taslağı Yönerge’ye daha uygundur.Örneğin Kanun “tüketici sözleşmeleri yazılı olacaktır” derken Tebliğ taslağı Yönerge’de olduğu gibi “yazılı olması halinde” ibaresini tercih ediyor.Yönerge tüzel kişileri tüketici kabul etmemektedir,oysa kanun tüzel kişileri (kamu tüzel kişileri de dahil) de tüketici kabul ediyor.Kanun koyucu (2.fıkrada) haksız koşulun tüketici için bağlayıcı olmayacağı esasını getirmiştir.Burada mutlak butlan/kesin hükümsüzlük söz konusudur.[27] Sözleşmenin standart olduğu sonucuna varılmışsa,tüketicinin aleyhine olan koşul haksız koşuldur.Tüketiciye sunulan sözleşme “açık” ve “anlaşılır” bir dille yazılmak gerekecektir.Yasa ile “tüketici lehine yorum” ilkesi benimsenmiştir.

V-GİŞ KULLANARAK YAPILAN SÖZLEŞMENİN ÖZELLİKLERİ :

            A-Sözleşme Eşitliğinin GİŞ Kullanan Lehine Bozulması:

            Bankanın, müşteriye sunmayı borçlandığı hizmetlerin ifası sırasında kendi sistemi içinde çıkan aksaklıklar nedeniyle borcunu ifa edemez. veya geç ifa ederse BK. m.96 uyarınca sorumlu tutulması gerekirken bu aksaklıkların sonuçları müşterinin sırtına yüklenmektedir. Bankanın kendi malvarlığında meydana geldiği kabul edilmesi gereken sahtecilik sonucundaki zararlar, müşterinin kusurunun olup olmadığı dikkate alınmaksızın tümüyle müşteriye aktarılmaktadır. BK m.96 uyarınca borçlunun, borcun ifa edilmemesinde, karine olarak kusurlu olduğu kabul edilirken ispat yükü ters çevrilmekte ve buna ek olarak sorumluluk da sınırlandırılmaktadır . Bankalarla akdedilen çerçeve sözleşmelerin zaman zaman 50 sayfayı geçtiği düşünüldüğünde müşterinin durumunu, yasal durumuna nazaran zayıflatan daha nice hükmün varlığından yola çıkmak mümkündür.
Bu durumda GİŞ için tespit edilebilecek ilk nokta, yasa koyucunun gerek tek tek bazı sözleşme türleri için, gerekse genel olarak koymuş olduğu yedek hukuk kurallarının hepsinin, tüketici ile akdedilen standart sözleşmeler yoluyla bertaraf ediliyor olmasıdır[28]. Bu yasal kuralların aynı zamanda taraflar arsında en adil dengeyi sağladığı varsayılan çözümü yansıttığı düşünülecek olursa müşterinin (tüketicinin) ne kadar büyük bir hak kaybına uğradığı kendiliğinden anlaşılır.          
İşletme ekonomisi dikkate alındığında, standartlaşma, rasyonel bir işletmenin adeta mecburi unsurudur[29] İşletmecinin riziko hesabını sağlıklı olarak yapabilmesi de standartlaşmanın beraberinde getirdiği rasyonel sonuçlardan bir diğeridir[30]. Bu şekilde işletme, bir sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesi halinde kendisini bekleyen masrafları önceden değerlendirebilmekte ve buna göre sigorta yaptırmak yoluyla kendisini güvenceye alabilmektedir. Ayrıca yargı yoluna gidilmesi rizikosunu en aza indirerek işletmenin bu masraflardan kaçınması imkanını da GİŞ vermektedir. Sözleşmede bütün ayrıntıların düzenlenmiş olması, ileride doğacak ihtilaflarda yargı yoluna gidilmesi ihtiyacını büyük ölçüde ortadan kaldırmaktadır[31].
                           Müşterinin kendini bazı rizikolara karşı sigortalaması zaten mümkün olamayacağı için tümel ekonomik değerlendirmede avantajlı olduğu söylenemeyecektir[32].
                            Bu gibi istisnai haller dışında düşük bir fiyat dahi GİŞ yoluyla müşteri aleyhine sözleşme eşitliğinin önemli surette bozulmuş olduğu gerçeğini değiştirememekte, bozulan dengeyi yeniden kuramamaktadır.

            B-Bozulan Dengenin Müşteri Lehine Yeniden Kurulma Olanağının Bulunmaması:

             Her şeyden önce müşterinin psikolojik açıdan bir zaafı  söz konusu olmaktadır. Sözleşme akdedilirken genelde bir zaman baskısı altındadır., dolayısıyla bu şartları ayrıntılı şekilde inceleme imkanı fiilen yoktur[33]. Bunların zaten matbu hali ve her sözleşmede uygulanıyor olması nedeniyle adeta yasa benzeri bir nitelik taşıdığı ve dolayısıyla değişmez nitelikte olduğu görüşü kendisinde hakim olmaktadır[34]. Ayrıca işletmenin bunların değiştirilmesine yanaşacağı kanaati de müşteride olmayacaktır.
            İkinci olarak entelektüel açıdan müşterinin bir zaafı söz konusu olacaktır; yani genel işlem şartlarını okumak ve incelemek konusunda zamanı ve isteği olsa bile gerekli hukuki donanımdan yoksun olduğu için bu şartları okuyup anlaması kendisi açısından çoğu zaman mümkün olmayacaktır[35].
             Son olarak da organizasyon açısından müşterinin zaafı iki taraf arasındaki dengesizliği pekiştirmektedir. İşletmenin organizasyonu o şekilde oluşturulmuştur ki sözleşme akdeden kişiler sıklıkla, genel işlem şartlarını değiştirmek konusunda herhangi bir yetkiye de sahip değildir. Dolayısıyla müşterinin bu konudaki çabalarına cevap verebilecek biri ile karşılaşma ihtimali de zaten düşüktür[36].
             Müşteri (tüketici) açısından GİŞ’i incelemek ve karşılaştırma yapmak ekonomik açıdan da  pek mümkün görülmemektedir.Buna zamanı da yetmeyecektir.Bir tüketici aynı gün içinde arabasını tamire bırakıp bir araba kiralayabilir, bir buzdolabını taksitle satın alır, ailesi ile yapacağı tatil için bir tur operatörü ile anlaşabilir ve akşam gittiği operada paltosunu vestiyere bırakabilir. Bu durumda onun , tamircinin, araba kiralayan şirketin , taksitle satım yapan işletmenin, tur operatörünün ve de vestiyer işleticisinin genel işlem şartlarını okumak , anlamak ve bunun pazarlığını yapmak durumunda olduğu iddia edilemez.
            Mümkün olduğu kadar müşterinin haklarını kısıtlayan GİŞ’in hazırlanması yoluyla işletmenin daha ucuz bir fiyata malını pazarlaması mümkündür. Ancak bu sayede bir rekabet avantajı sağlamaktadır [37]. Sonuçta bu alanda imalatçılar ve satıcılar arasındaki rekabet ortamı yok olmuştur, zira müşterinin deneyimsizliğinden faydalanarak  kendine avantajlar sağlama düşüncesi, elverişli GİŞ yoluyla rekabet avantajı sağlama düşüncesi karşısında ağır basmıştır.
                                                      
            Genel İşlem Şartlarının ayırıcı özelliklerini (zorunlu unsurlarını) da şu şekilde sıralayabiliriz.[38] :
            -Önceden tek yanlı olarak belirlenmesi,
            -Genel ve soyut nitelikte olması,
            -Çok sayıda sözleşme için hazırlanması,
            -Sözleşmenin kuruluşunda, taraflardan birinin önceden hazırlanan sözleşme koşullarına dayanması.         

                                   VI-GENEL İŞLEM ŞARTLARININ DENETİMİ
           
            Genel işlem şartlarının denetiminde ilk aşama ,GİŞ’in sözleşmenin bir unsuru haline gelip gelmediğinin araştırılmasıdır.Buna “bağlayıcılık” ya da “geçerlilik denetimi” ( ya da yürürlük denetimi [39])  denmektedir. İkinci aşama “yargısal içerik denetimi” dir.Bu aşamada GİŞ’ın tarafların çıkarlarını adil bir şekilde dengeleyip dengelemediği araştırılır.Böylece hakkaniyete uygun  olmayan,tarafların (özellikle zayıf olan tüketicinin) çıkarlarını hakkaniyete aykırı biçimde düzenleyen işlem şartlarını geçersiz sayarak, hakkaniyete aykırı, adil olmayan sözleşme şartlarıyla genel işlem şartlarının muhatabının -ki genelde tüketicinin- bağlı kalması önlenmektedir. [40] 
            Yürürlük denetiminde hakim, güven kuramını[41] esas alarak, işletmenin, GİŞ’in sözleşme içeriği olduğunu varsaymakta haklı olup olmadığını saptayacaktır.İşletmenin (satıcı-sağlayıcı) bu yönde korunmaya layık bir güveninden bahsedebilmek için,tüketicinin GİŞ kullanımı hakkında sözleşmenin kurulmasından önce uyarılmış ve kendisine GİŞ metninin teslim edilmiş olması aranacaktır.İstisnai olarak GİŞ’ in ilgili işletmenin mekanlarında asılması suretiyle müşterinin (tüketicinin) haberdar edilmesi kabul edilebilir.Diğer yandan süreklilik arz eden sözleşmeler açısından bir çerçeve anlaşması yapılmış ise,GİŞ metninin tekrar tekrar karşı tarafa verilmesi aranmamalıdır.Satıcı sağlayıcının bir yükümlülüğü de tüketici tarafından rahatça kavranabilir GİŞ kullanmaktır.Ayrıca, GİŞ içinde yer alan beklenmeyen, şaşırtıcı hükümler de elenir, sözleşme beklenmeyen GİŞ olmaksızın kurulmuş sayılacaktır.Yorumun söz konusu olduğu durumlarda tüketici lehine yorum ilkesine uyulmalıdır.
            Gerek yürürlük denetimi gerekse yorum yoluyla  GİŞ’nın olumsuz sonuçlarının  bir ölçüde yumuşatılması mümkün görülse de, sözleşme adaletinin yeniden kurulabilmesi ancak, hakimin sözleşme içeriğini denetlemesi yoluyla mümkündür.Daha düne kadar hakime sözleşmeye müdahale imkanı veren genel bir hüküm yoktu.Sorun “ahlaka aykırılık”, kamu düzenine aykırılık”, gibi yedek hukuk kurallarına müracaat edilerek çözülmeye çalışılıyordu.
            GİŞ’ ndan bazılarının batıl sayılması halinde sözleşmenin geri kalanının ne olacağını tespit ederken Borçlar Kanunu’na müracaat ediliyordu.BK.mad.20/II.c.1 uyarınca bir sözleşmenin sadece bazı bölümlerinin batıl olması halinde bu durum sözleşmenin tümünün butlanını kural olarak beraberinde getirmemektedir.Kural, sözleşmenin batıl hükümler olmaksızın ayakta kalmasıdır.Ancak yasa koyucu, irade özerkliğine saygı göstermek için koymuş olduğu kuralın istisnasını da belirterek taraflardan birinin , farazi iradesinin aksi yönde olduğunu ispatlaması halinde sözleşmenin tümüyle batıl sayılacağını da öngörmüştür.Bu durumda sözleşmenin bütününün batıl sayılması tehlikesi mevcut olmaktadır.[42]
4822 Sayılı yasa  ile  4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da değişiklik yapılmış ve hukukumuza GİŞ’ na ilişkin düzenleme girmiştir.Kanuna göre (mad.6), eğer bir sözleşmede taraflardan birini tüketici oluşturuyorsa sözleşmedeki “haksız şartlar”  tüketici açısından bağlayıcı olmayacaktır.Bir GİŞ içeren sözleşme  önceden hazırlanmış ve tüketici de bu şartları değiştirme şansını bulamamış ise  o şartın ( ya da şartların) müzakere edilmediği kabul edilecektir.Sözleşmenin bütünü göz önüne alındığında sözleşmenin “standart” olduğu anlaşılıyor ise belli şartların müzakere edilmiş olması geri kalanların müzakere edildiği anlamına gelmeyecek ve bu şartları geçerli kılamayacaktır.Satıcı-sağlayıcı eğer bir şartın müzakere edildiğini ileri sürüyorsa bunu ispat da kendisine ait olacaktır.Ayrıca Kanun, yazılı olarak düzenlenmesi gereken tüketici sözleşmelerinin en az 12 punto ve koyu siyah harflerle hazırlanması kuralını getirmiştir.Taksitle satış sözleşmeleri, devre tatil,paket tur, kampanyalı satışlar,kapıdan satış,mesafeli satış sözleşmeleri, kredi kartı sözleşmeleri  ve abonelik sözleşmeleri vb. tüketici sözleşmeleri bu şekle uygun olarak düzenlenecektir.  Sözleşmede bulunması gereken şartlardan bir veya bir kaçının bulunmaması sözleşmenin geçerliliğini etkilemeyecek ve eksiklik, satıcı veya sağlayıcı tarafından derhal giderilecektir.Kanun, standart sözleşmelerde yer alan GİŞ’ nın (haksız şartların) tespit edilmesine ve bunların sözleşme metninden çıkarılmasının sağlanmasına ilişkin usul ve esasları belirleme yetkisini Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’na vermiştir.
Taslakta (mad.8) “Meşru menfaati olan gerçek veya tüzel kişiler genel olarak kullanılmak üzere  oluşturulmuş haksız sözleşme  şart veya şartlarının iptali için dava açabilirler.bu halde mahkeme  genel olarak kullanılmak üzere oluşturulmuş sözleşmelerde yer alan haksız şart veya şartların iptaline karar verebilir.”demek suretiyle yargısal denetimden bahsedilmektedir.Taslakta İdari Denetim  şekli de (mad.9/1) düzenlenmiştir.Şöyle ki; “ Genel Müdürlük ( Tüketicinin ve Rekabetin Korunması Genel Müdürlüğü ) sürekli olarak görev yapmak üzere resen ve şikayet üzerine Genel Müdürlüğe ulaşan, standart sözleşmelerde yer alan haksız şartların tespit edilmesi ve bunların standart sözleşme metninden çıkartılmasının sağlanması konusunda görevli komisyon başkanı dahil beş kişiyi geçmeyen  Hukuk, iktisadi İdari Bilimler ve siyasi bilgiler fakültelerinden mezun Genel Müdürlük Tüketici ve Rekabet  Uzman/Uzman Yardımcılarından  oluşan bir Haksız Şartlar Özel İhtisas Komisyonu kurar. 
Komisyon ayda en az bir kere toplanır. Komisyonun gündemi başkan tarafından belirlenir Komisyon her toplantı sonunda tespitlerini içeren bir raporu Genel Müdürlük makamına iletir.
Komisyon tarafından yapılan tespitlerin ardından standart sözleşmeyi hazırlayan taraf, bundan sonraki sözleşme metinlerinden  bu şart veya şartların çıkarılması konusunda  Genel Müdürlük tarafından uyarılır. Uyarıya  rağmen sözleşme  metnini haksız şartlardan arındırmayanlara TKHK’ un 25 inci maddesinin birinci fıkrasına  göre ceza uygulanır.”

                                   VII- SONUÇ

Yukarıda da (Yönerge’yi anlatırken ) belirttiğimiz üzere sayılan haksız şartlar sınırlı sayıda değildir.Bir koşulun anlamı konusunda şüphe varsa tüketici lehine olan yorum üstün tutulur.Yukarıda sayılan haksız şartların bir çoğu Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın Tebliğ taslağında da yer almıştır. Bakanlığın Tebliğ taslağının yürürlüğe girmesiyle de haksız şartların idari ve yargısal denetiminin sağlanması önemli ölçüde gerçekleştirilmiş olacaktır.Tüketicinin haklarını güvence altına alan son yasal düzenleme sevindiricidir. Satıcı-sağlayıcı sözleşme tanzimi sırasında haksız şartlara yer vermemeye azami özen göstermeli ve bu şekilde  tüketicinin haklarına saygı duyarak ticari faaliyetinde güven ve istikrarı yakalamalıdır.Tüketicinin de haklarına sahip çıkması  hem kendisini  kötü niyetli satıcı veya sağlayıcılara karşı koruması  hem de sağlıklı bir ticari ortamın, kaliteli mal  ve hizmet teminin sağlanmasına katkıda bulunması açısından önemlidir.Bu nedenle,  tüketicinin, satıcının- sağlayıcının  eğitilmesi , bilinçlendirilmesi büyük önem arz etmektedir. Meslek örgütleri ve tüketici örgütlerine bu konuda büyük görevler düşmektedir.Son olarak uyuşmazlığın çözüm yollarına değinmek yararlı olacaktır. 500.000.000 TL.ve üstü uyuşmazlıklarda tüketici, hakkını Tüketici Mahkemesi’nde (İstanbul’da henüz sadece Sirkeci Adliyesi’nde)  arayacaktır.Tüketici olmayanlar açısından ise başvurulacak mercii  (yanlış bir uygulama olarak) genel mahkemeler  olmaktadır. Beşyüzmilyon Türk Lirasının altındaki uyuşmazlıklarda ise Tüketici Sorunları Hakem Heyetine başvuru zorunludur. Eğer taraflar anlaşırlar ise beşyüz milyon Türk Lirasının üstü uyuşmazlıklarda da hakeme başvurulabilmektedir, bu durumda Hakem Heyeti kararı mahkemede delil olarak değerlendirilmektedir.19.6.2003

                                                                                              Hazırlayan :           
                                                                                              İhsan BERKHAN



  
  
                                 
                             
        
                                  


[1] ZEVKLİLER,Aydın (Prof.Dr),Açıklamalı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun,Seçkin Yayınları ,Mart 2001 2.Bası. Sf.43 ( HAVUTÇU,Ayşe ,Açık İçerik Denetimi Yoluyla Tüketicinin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması,İzmir 1999 (Yayımlanmamış doçentlik tezi)Sf.66)
[2] ATAMER,M,Yeşim (Yrd.Doç.Dr),Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi ,Beta Yayınları,Şubat 2001 ,2.Bası.Sf.61
[3] Tüketici Sözleşmelerindeki Kötüye Kullanılabilir Kayıtlar (Haksız Koşullar) Hakkında 5 Nisan 1993 Tarihli Konsey Direktifi(Yönergesi) –Yönergenin amacı: Tüketici ve meslek sahibi (satıcı-sağlayıcı) arasında kurulan sözleşmelerde yer alan kötüye kullanılabilir (haksız koşullar) kayıtlara ilişkin üye devletlerin hukuki ve idari düzenlemelerini uyumlaştırmaktır.
[4] ATAMER,a.g.e.Sf.306
[5] YAVUZ, Cevdet (Prof.Dr) –İstanbul Ticaret Üniversitesi Tüketici Hukuku Yüksek Lisans Ders Notları
[6] Bilgi olarak:25 Şubat 1995 ve 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun 8 Mart 1995’de Resmi Gazete’nin 22221 sayısında yayımlanmış ve yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra yürürlüğe girmiştir.
[7] Bilgi olarak: 6.3.2003 Tarih ve 4822 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına  Dair Kanun 14.3.2003 tarihinde Resmi Gazetenin 25048 sayısında yayımlanmış; Kredi kartlarına ilişkin hükümler hemen  diğer hükümler ise yayım tarihinden itibaren üç ay sonra yürürlüğe girmiştir.
[8] ATAMER,a.g.e.Sf:2 (Naklen:Kötz,DJT,A 23 ;Ulmer/Brandner/Hensen,Einl.N.7;Schenk-Engeler,1;Merz,Sj 1975,193,195;Stauder,Unfair Contract terms,9;Wessner,ZSR 1986,161,164;nordmann;46 Giger,Doktrin und Praxis,60
[9] ATAMER ,a.g.e  S. 2 ,Götz, 114
[10] ATAMER,a.g.e S. 3, Sözleşme özgürlüğü, sözleşmeyi kurma, karşı tarafı seçme, içeriğini belirleme, bu içeriği değiştirme, sözleşmeyi sona erdirme ve sözleşmeyi dilediği şekilde akdetme özgürlüğünü kapsar.(ayrıntılı bilgi için bkz.-Naklen- Hönn. 134  vd;  Huber, Vertragsfreiheit, 11; Gauch/ Schluep/ Schmid, N.614 vd.)
[11] ATAMER,a.g.e  S. 11, ‘den naklen (Rehbinder, Einführung, 15 ; Coing, fS Böhm. 75,77
[12] ATAMER,a.g.e  S. 12, ‘den naklen Coing, FS Böhm, 101,104; Egger, Rechtsethik, 19
[13] ATAMER,a.g.e  S.12’den naklen ( Wieacker, JJb. 9 (1968/1969), 1,2 )
[14] ATAMER,a.g.e  S.12 ‘den naklen ( W. Schmid, 195)
[15] ATAMER,a.g.e  S. 14, den naklen ( Raiser, AGB, 16)
[16] ATAMER,a.g.e  S. 14, ‘den naklen (Rittner, FS Sölter, 27,28; Zöllner, 24)

[17] ATAMER,a.g.e  S. 25’den naklen ( Y13HD 18.3.1996, 1738/2495, YKD 1996, 746,750. Benzer bir ifade için bkz. Y4HD. 12.3.1971. 12928/3376, Karahasan, 622,623: “....Buna, tarafların borçlarının yüzde yüz oranında olması olanağı bulunmamakla birlikte, birbirine eşit olması yönü de eklenebilir, başka bir deyimle sözleşme her iki taraf için adil olmalıdır. Bunun takdiri de her olaya ve koşullara göre, hakime verilmiş olacaktır. Esasen bu yön, yani sözleşmenin adil olması yönü, sözleşme serbestliğini sınırlayan nedenlerden biri olarak hakime, el atarak sözleşmeyi değiştirip adilane bir duruma getirmek yetkisi verilerek Borçlar Yasamızda yer almış ve benimsenmiş bir ilkedir. Örneğin Borçlar Yasası’nın 161. Maddesindeki, hakimin aşırı gördüğü cezaları indirmekle yükümlü tutulması; istisna sözleşmesine ilişkin 365/2 maddesindeki beklenilmeyen durumların meydana çıkmasında hakim tarafından adilane bir tutarda azaltılabileceği konusundaki yetki gibi. Sözleşme serbestliği konusunda da hakimin böyle bir yetkisinin varlığında hiç kuşku olmamalıdır.Hakim her olayın özelliği, tarafların durum ve ilişkileri ile amaçlarını araştıracak, aynı zamanda Medeni Yasa’nın 2. Maddesini de gözeterek sözleşmenin adil olup olmadığına karar verecektir.” )
[18] ATAMER,a.g.e  S. 28, ‘den naklen ( Singer, 20 )
[19] ATAMER,a.g.e  S. 42,  ‘den naklen (Ayrıntılı bilgi için bkz. Deixler-Hübner, 46 vd; Kramer, ÖJZ 1980,233,234 vd; Bydlinski, Franz , “ Die Kontrolle Allgemeiner Geschaftsbedingungen nach dem österreichischen Konsumentenschutzgesetz”, in : FS Meier-Hayoz, 1982, 65-88; Krejci, Heinz ( Hrsg.) Handbuch zum konsumentenschutzgesetz, Wien 1981; Mayrhofer, Heinrich  “ Überlegungen zum Recht der Allgemeinen Geschaftsbedingungen”, JBI 1993, 94 vd. 1997 yılında Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun S 6’da yapılan değişiklik ile yine AB yönergesinin iç hukuka aktarılması için gerekli düzenlemeler yapılmıştır ( BGBI. I 1997/Nr.6)
[20] ATAMER,a.g.e  S. 42, ‘den naklen ( S 879/ III ABGB : “ Genel işlem şartları veya formüler sözleşmelerde yer alan ve tarafların asli edimlerinin tespitine ilişkin olmayan bir hüküm, somut olayın bütün şartları değerlendirmeye katıldığında, taraflardan birini önemli surette mağdur ediyorsa (gröblich benachteiligien ) batıl sayılır.”)
[21] ATAMER,a.g.e  S. 44
[22] ATAMER, a.g.e  S. 48, RG 1 Mart 1995, sy. 22217, 6-26
[23] ATAMER, a.g.e  S. 48, ‘den naklen (Sermaye Piyasası Kurulu’nun seri: V n. 19 Aracılık Faaliyetleri ve Aracı Kuruluşlara İlişkin esaslar tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ, RG 8 ekim 1998, sy.23487,9)
[24] ATAMAER a.g.e  S. 49,’den naklen ( Y3HD 2.6.1998, 4263/6098, YKD 1998, 1140,1141 )
[25] ZEVKLİLER,a.g.e.,Sf.46 ‘den naklen  (HAVUTÇU,61-62,65 ve 195)
[26]  Bilgi olarak: Madde 6/A-Taksitle Satış,Madde 6/B-Devre Tatil,Madde 6/C-Paket Tur,Madde 7-Kampanyalı Satışlar,Madde 9-Kapıdan Satışlarda Satıcının ve Sağlayıcının Yükümlülüğü,Madde 9/A-Mesafeli Sözleşmeler,Madde 10-Tüketici Kredisi, Madde 10/A-Kredi Kartları, Madde 11/A-Abonelik Sözleşmelerini düzenlemektedir.
[27] Sayın Cevdet YAVUZ da aynı görüştedir.
[28] ATAMER,a.g.e  S. 31, ‘den naklen (Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, s 23 N. 2; Akman, yargı, 13,15; Tekinalp, Hirsch  Armağanı, 119,126; Wesner, ZSR 1986,161.178 )
[29] ATAMER,Sf.32 ‘den naklen (Bauer,9)
[30] ATAMER,a.g.e  S. 32, ‘den naklen (Kliege, 19; Kohlegger, FS Broda, 137.141)
[31] ATAMER,a.g.e  S. 33, ‘dennaklen ( Bauer, 11; Hauss, 7,9; Nordmann, 47 )
[32] ATAMER,a.g.e  S. 33, ‘den naklen (Kötz, DJT A29; Staudinger/ Coester , AGBG s 9 N.94; Lukes, FS Hueck, 459,462 ; Raiser, Forum, 3,9; Kamm, 422; Kohlegger , FS Broda, 137,151; Becker , 70. İsviçre Hukuku için aynı yönde Sticher, 26; Bürgi, 18-19 ; Nordmann, 48. Kuşkusuz bazı hallerde bunun aksi söz konusu olabilir. Örneğin Alman Federal Mahkemesi’nin 1960 tarihli bir kararında, limandaki gemilerin gözetim görevini üstüne alan bir işletmenin sorumsuzluk kaydı kabul edilmiştir. Zira mahkemeye göre ancak gözetim ücretinin önemli ölçüde artırılması halinde işletme üzerine sorumluluk alabilecektir; oysa teknelerin hepsi sigortalı olduğundan buna gerek yoktur. Burada zararı en ucuz şekilde sigortalama imkanının kimde olduğu hususu dikkate alınmıştır).
[33] ATAMER a.g.e  S. 35,’den naklen ( Lörtscher, 16; Fortmoser , Festgabe Kummer, 99,105; Stöckli, 45; hönn, 150)
[34] ATAMER,a.g.e  S. 35,’den naklen ( Bauer,17; Harddeger, 9;  Schenk-Engeler, 14 ; G. Stein, 41; Schuler, 123 ; Kohlegger, FS Broda, 137,148 )
[35] ATAMER,a.g.e S.35, ‘den naklen (Bydlinski, FS Kastner, 45,47; Forstmoser, Festgabe Kummer, 99,106; Akman, 3 ; Soyer, 35 )
[36] ATAMER,a.g.e  S. 36, ‘den naklen ( Patry, ZBJV 91 bis , 367,373;  Meyer- Cording, 95 )
[37] ATAMER,a.g.e  S. 38, Fastrich, 86 ; Schaefer / Ott. 325; Adams, BB 1989, 781,784
[38] ZEVKLİLER,Sf.44 (HAVUTÇU,66vd.,GELGEL,44 vd.,BAHTİYAR,80-81,SOYER 32-33,ÖZEL,54-55)
[39] ATAMER,a.g.e., Sf.81 vd.,293 vd.
[40] ZEVKLİLER,a.g.e.Sf.46
[41] Bilgi olarak: ATAMER,a.g.e.Sf.81 2 nolu dipnot: Güven kuramına göre bir geyanı anlamlandırmadan kasdedilen, ne beyan sahibinin beyanına verdiği anlamdan, ne de beyan muhatabının bunu kavrayışından yola çıkmak, ve fakat beyan muhatabının bütün hal ve şartları dikkate alarak dürüstlük kuralı gereği bu beyanı nasıl anlamlandırması gerektiğini tesbit etmektir.Muhatabın, tesbit edilen bu anlamı beyana yüklemede korunmaya layık bir güveni vardır. Beyan sahibi aslında farklı bir beyanda bulunmak istemiş olsa  bile, karşı tarafın beyanına dürüstlük kuralı gereği verdiği anlamın kendisine karşı uygulanmasını kabullenmesi gerekir.
[42] ATAMER,a.g.e. Sf.293 vd.

NOT: LÜTFEN BU HUKUKSAL MAKALENİN 2005 YILINDA YAZILMIŞ OLDUĞUNU GÖZETEREK OKUYUP, DEĞERLENDİRİNİZ.(Av.İhsan BERKHAN)

Hiç yorum yok:

Yorum Gönder

Yorum Gönder